Deben admitirse a trámite las medidas provisionales que se solicitan en la demanda de modificación de medidas, revocando la resolución del juzgado que las denegó en base a que existían medidas reguladas en un procedimiento anterior y no se apreciaba el carácter urgente de las medidas coetáneas solicitadas.
AP Barcelona, Sec. 18.ª, Auto de 13 de marzo de 2024
Traen causa las presentes actuaciones de la sentencia de 30-11-2018 de la APB donde quedó determinada la filiación paterna del Sr. Carlos María. La sentencia de 25-4-2014 acordó una pensión para el hijo de 260 euros/mes.
En la demanda origen de las presentes actuaciones, formulada el 1-0-2023, el mismo alegaba que entonces el hijo tenía diez años, y a la demanda veintiuno y había terminado su formación académica, pues trabaja para Carrefour y a finales de año finalizará las oposiciones a Mosso d’Esquadra y accederá a la academia, mientras que él, que a dicha sentencia tenía trabajo estable ingresando unos 1.500 euros, a la demanda 942,37 de jubilación y tiene gastos fijos de 945,58, con lo cual pide que se declare la extinción de la pensión; subsidiariamente se reduzca a 100 euros y con fundamento en el art. 773.3 LEC y 233.1 CCC, la extinción con efectos desde la presentación de la demanda o, subsidiariamente desde la sentencia.
El auto hoy recurrido a la vista de los arts. 775.3 y 773.1 LEC, estima que como existen medidas reguladas en procedimiento anterior, no apreciándose el carácter urgente de las medidas coetáneas solicitadas, inadmite a trámite las medidas provisionales.
Contra dicha resolución se alza el demandante alegando errónea valoración de la prueba, infracción del art. 403.1 LEC en relación con el 233-1 CCC, que el art. 771 autoriza a solicitar las medidas provisionales del art. 102 y 103 CC con carácter previo a la demanda de nulidad, divorcio o separación y el art. 773 regulan la posibilidad de solicitar las medidas provisionales coetáneas, las cuales no son recurribles y finalmente, su precaria situación económica que le dificulta de forma importante que pueda seguir haciendo frente a sus obligaciones derivadas de su hijo, con el consecuente riesgo de insolvencia y para el propio hijo.
Pide en definitiva que se revoque y se acuerde pieza separada de medidas provisionales coetáneas.
Sobre las modificaciones operadas en el seno de un procedimiento de modificación de medidas, como es el presente caso, el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en la STSJC 99/2018 de 10 diciembre, nos decía: «Las modificaciones posteriores en materia de alimentos que se acuerden por variación sustancial de circunstancias, comenzarán a producir su efecto desde la fecha de la resolución que las determina, siendo las excepciones a la regla precedente que han de aplicarse de forma restrictiva, a) art. 233- 7. 2 CCCat, cuando se haya previsto en convenio; b) art. 233-7. 3 CCCat, intento de acuerdo extrajudicial previo iniciando proceso de mediación; y c) nueva situación derivada no de una modificación cuantitativa sino p. ej. de un cambio de guarda que debe tratarse como si nos hallamos con una petición derivada de una inicial demanda de nulidad, separación o divorcio. Cuando en dicha resolución (STSJC 77/2016) se menciona un cuarto supuesto no es para aplicar la retroactividad, sino porque el art. 775- 3 LEC prevé la posibilidad de solicitar la modificación con solicitud de medidas coetáneas provisionales en cuyo caso si estas medidas hubiesen sido concedidas, lógicamente, debería estarse a lo allí acordado hasta que se dictase la sentencia de primera instancia, por lo que la demanda de medidas provisionales debió admitirse a trámite a estos efectos.
Es más, en cuanto a la acción de extinción de alimentos, el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, la pone en relación con la mal fe o el abuso de Derecho (STSJ, Civil sección 1 del 14 de mayo de 2018 (ROJ: STSJ CAT 5656/2018) y STSJ, Civil sección 1 del 08 de junio de 2015 (ROJ: STSJ CAT 6241/2015), de modo que, como dice esta última sentencia, «la buena fe debemos encontrarla en el entorno de las dos partes de modo que cabe entender, de igual forma, que si el acreedor tiene indicios más que fundados (…) de la existencia de una causa de extinción de la pensión debe actuar -sino la consiente- en forma diligente, bien requiriendo a la otra parte a pronunciarse al respecto, bien instando el procedimiento de mediación, bien presentando la demanda y pidiendo medidas provisionales. Todo ello teniendo en cuenta los graves perjuicios que pueden causarse cuando se pide la devolución de pensiones periódicas – probablemente consumidas-, satisfechas al acreedor sobre la base de una sentencia firme».
… Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Carlos María contra el auto de fecha 23-10-2023 dictado por la Ilma. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia 1 de Igualada, debemos revocar la expresada resolución en el sentido de que admita a trámite la demanda de medidas coetáneas instada por el apelante, ello sin que proceda hacer especial mención sobre el pago de las costas causadas en esta alzada.
Contra esta resolución no cabe recurso alguno. [/privado]
