Si bien el padre inicialmente solicitó que se le atribuyese a él la custodia de la hija y con carácter subsidiario se estableciese la custodia compartida, al inicio del juicio se desistió de esta petición subsidiaria. La madre, al contestar la demanda, solo pidió que se le atribuyese a ella la custodia.
El Juzgado optó por la custodia paterna al entender que no concurren los presupuestos para establecer la custodia compartida, toda vez que ninguno de los progenitores ha solicitado esta modalidad de custodia, además de que la ausencia de coparentalidad dificultaría en grado sumo su puesta en práctica.
Sin embargo, la Audiencia Provincial estableció la custodia compartida. En su motivación razonó que el informe del equipo psicosocial se inclinó porque la guarda y custodia se confiase al padre por su mayor disponibilidad de tiempo al carecer de empleo, mientras que la madre si tenía. Sin embargo, añade, las circunstancias han cambiado en el curso del procedimiento, y al día de hoy es el padre quien regenta el establecimiento de hostelería, que hasta ahora regentaba la madre, mientras que ésta aduce en su recurso de apelación que se encuentra en paro; por lo que las tornas han cambiado y es la madre la que dispone de más tiempo. Como tales circunstancias son una variable impredecible en el futuro, es por lo que opta por el régimen de guarda y custodia compartida por semanas alternas y permaneciendo la menor en el domicilio familiar salvo acuerdo que puedan alcanzar las partes en otro sentido.
El padre interpuso recurso de casación que fue estimado por el Tribunal Supremo, en su Sentencia de 15 de junio de 2016, que casó la sentencia y acordó devolver los autos a la Audiencia Provincial para que resolviese el recurso y se decantase por la custodia paterna o materna, pero nunca por la custodia compartida que no había sido solicitado por ninguno de los padres.
El Tribunal Supremo, llegó a la conclusión que, cuando se aplica el Código Civil, para acordar la custodia compartida es necesario que, al menos, uno de los progenitores solicite este modelo de custodia.
Señala el Alto Tribunal que la sentencia de 19 de abril de 2012, Rc. 1089/2010, ofrece respuesta concreta a la cuestión aquí planteada. Sostiene que: «El Art. 92 CC establece dos posibilidades para que pueda acordarse la guarda y custodia compartida: la primera es la contenida en el párrafo 5, que la atribuye cuando se dé la petición conjunta por ambos progenitores. La segunda se contiene en el párrafo 8 de esta misma norma, que permite «excepcionalmente y aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco», acordar este tipo de guarda «a instancia de una de las partes», con los demás requisitos exigidos (sobre la interpretación de la expresión «excepcionalmente», véase la STS 579/2011, de 27 julio). En ambos casos, un requisito esencial para acordar este régimen es la petición de uno, al menos de los progenitores: si la piden ambos, se aplicará el párrafo quinto, y si la pide uno solo y el juez considera que, a la vista de los informes exigidos en el párrafo octavo, resulta conveniente para el interés del niño, podrá establecerse este sistema de guarda. El Código civil, por tanto, exige siempre la petición de al menos uno de los progenitores, sin la cual no podrá acordarse.
No obsta a lo anterior lo dicho en nuestra sentencia 614/2009, de 28 septiembre, porque si bien es cierto que, de acuerdo con lo establecido en el Art. 91 CC, el Juez debe tomar las medidas que considere más convenientes en relación a los hijos, en el sistema del Código civil para acordar la guarda y custodia compartida debe concurrir esta petición. Este sistema está también recogido en el Art. 80 del Código del Derecho foral de Aragón (Decreto Legislativo 1/2011, de 22 de marzo). Ciertamente existen otras soluciones legales, como la contemplada en el Art. 5.1 y 2 de la Ley 5/2011, de 1 de abril, de la Generalitat valenciana, de Relaciones Familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven, pero no es precisamente lo que determina el Código Civil.»
La anterior doctrina ha sido ratificada por la sentencia de 29 de abril de 2013, Rc. 2525/2011, que recoge los criterios de la Sala sobre la guarda y custodia compartida, fijando como doctrina «que la interpretación de los artículos 92, 5, 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea.».
Pero partiendo de la existencia de petición de parte, pues de no existir ésta por ninguno de los progenitores, difícilmente puede valorarse un plan contradictorio, adecuadamente informado, sobre el que decidir con fundamento en el interés de los menores, al no haber existido debate y prueba contradictoria sobre tal régimen de custodia. Así se desprende también del contenido de la reciente sentencia de 9 de marzo de 2016, Rc. 1849/2014.
