Presentada por la madre una demanda de juicio ordinario solicitando la privación de la patria potestad, el Juzgado dictó Auto de inadmisión al no haberse cumplido el requisito de procedibilidad del intento previo de un MASC.

Interpuesto recurso de apelación, la Audiencia Provincial de Valencia, Sec. 10.ª, en su Auto de 10 de noviembre de 2025 ha revocado la decisión del Juzgado y ha acordado que la demanda debe ser admitida a trámite.

El recurso de la madre se basaba en que la materia objeto de debate -privación de la patria potestad- está expresamente excluida del citado requisito de procedibilidad conforme a los apartados 2 y 3 del artículo 5 de la Ley Orgánica 1/25.

Al resolver el recurso la Audiencia Provincial hace la distinción entre las demandas en las que exclusivamente se pide la privación de la patria potestad y las solicitudes de atribución exclusivo a un progenitor del ejercicio de la patria potestad.

Respecto a las primeras, precisa el Auto de la Audiencia Provincial de Valencia que: “Esta previsión expresa del cumplimiento del requisito de procedibilidad, no está prevista para la presentación de una demanda cuyo objeto es la privación de la patria potestad del progenitor.

El artículo 170 del CC que establece “El padre o la madre podrán ser privados total o parcialmente de su potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o dictada en causa criminal o matrimonial. Los Tribunales podrán, en beneficio o interés del hijo, acordar la recuperación de la patria potestad cuando hubiere cesado la causa que motivó la privación.

Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de fecha 9 de noviembre de 2015 (recurso nº 1754/2014) que: «1. El artículo 170 del Código Civil prevé la facultad de que se pueda privar total o parcialmente de la patria potestad al que incumple los deberes inherentes a ella. No obstante la privación requiere que los progenitores incumplan tales deberes de forma grave y reiterada así como que sea beneficiosa para el hijo, pues la potestad es una función inexcusable que se ejerce siempre en beneficio de los hijos para facilitar el pleno desarrollo de su personalidad y conlleva una serie de deberes personales y materiales hacia ellos en el más amplio sentido. De ahí que se afirme por autorizada doctrina que se trata de una función con un amplio contenido, no de un mero título o cualidad, y es por ello que resulta incompatible mantener la potestad y, sin embargo, no ejercer en beneficio del hijo ninguno de los deberes inherentes a la misma

Con remisión a la SAP de Madrid sec. 24ª de 23 de marzo de 2023, la patria potestad constituye un officium que se atribuye a los padres para conseguir el cumplimiento del interés del menor, formulándose las causas de su privación en forma de cláusula general en el artículo 170 CC, requiriendo que se apliquen en cada caso en atención a las circunstancias concurrentes. Por ello la STS 183/1998, de 5 marzo, dijo que la amplitud del contenido del artículo 170 CC y la variabilidad de las circunstancias «exigen conceder al juez una amplia facultad discrecional de apreciación […] en modo alguno puede prescindirse de que se trata de una facultad reglada, en cuanto que su aplicación exige tener siempre presente el interés del menor […].» Por tanto, este interés de los menores debe tenerse en cuenta a la hora de examinar si la privación de la patria potestad es conveniente o no para los mismos.

La SSTS. nº 514/2019, de 1 de octubre, la nº 621/2015, de 9 de noviembre a la que remite la sentencia nº 291/2019, de 23 de mayo sobre la privación de la patria potestad vinculada al incumplimiento grave y reiterado de los deberes inherentes a ella, siempre en beneficio de los hijos, es decir: «su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo, en definitiva, lo cual supone la necesaria remisión al resultado de la prueba practicada (SSTS de 18 octubre 1996; 10 noviembre 2005).

La privación de la patria potestad, únicamente puede acordarse por sentencia, previa acreditación cumplida del incumplimiento grave y reiterado de los deberes conyugales y siempre en beneficio del interés de los menores, tal y como se desprende del artículo 170 del Código Civil. En un procedimiento matrimonial, la privación de la patria potestad no se puede acordar como medida provisional previa o derivada de la demanda de separación, divorcio o nulidad de matrimonio ya que el artículo 103 del Código Civil, donde se contemplan las medidas provisionales, no recoge nada referente a la privación de la patria potestad. Además, las medidas provisionales se acuerdan mediante auto y, como ya se ha indicado, la privación de la patria potestad debe acordarse necesariamente en sentencia.

En consecuencia, la privación de la patria potestad tiene carácter indisponible e irrenunciable, cualquier pacto de los progenitores respecto a la privación total o parcial de este derecho debería resultar nulo, por lo que no sería posible acordar la privación de la patria potestad en un procedimiento de mutuo acuerdo. En el artículo 90 CC, donde se regulan las materias que deben ser objeto del Convenio Regulador, no se recoge ninguna referencia a la titularidad de la patria potestad, si al ejercicio de la patria potestad, pero no a la privación, por lo que parece que la intención del legislador es que no pueda ser objeto de negociación, por el contrario, el artículo 92 CC sí contempla la posibilidad de que en la sentencia que pone fin al proceso contencioso de separación, divorcio o nulidad de matrimonio se acuerde la privación de la patria potestad cuando en el proceso se revele causa para ello.. El juez resolverá en sentencia tanto lo pertinente respecto a la pretensión principal como lo pertinente en cuanto a los efectos y medidas derivadas de dicha pretensión, entre las que se encuentra la privación de la patria potestad.

En consecuencia, dado el carácter indisponible e irrenunciable de la materia no cabe negociación o acuerdo de los progenitores, por tanto, materia que queda excluida del requisito de procedibilidad, debiendo acudir a los preceptos de la nueva Ley 1/25 de 2 de enero».

No obstante, la resolución finaliza precisando que: “Es distinto el tratamiento que debe de proporcionarse a las demandas cuyo objeto es la privación de la patria potestad y aquellas que se basen en un ejercicio inadecuado de la patria potestad. La materia relativa al ejercicio inadecuado de la patria potestad está expresamente recogida en el articulado de la Ley 1/25 como materia que exige el requisito de procedibilidad”.