El padre solicitó el cambio de custodia de los menores Alfredo y Celestino, nacidos en 1999 y 2001, porque según se indicaba en la demanda, los hijos manifestaban que querían vivir con él.
La madre tenía la custodia de los hijos desde el 2008 y en el noviembre de 2011 se desestimó una anterior demanda de modificación de medidas. La nueva demanda la presentó el padre en el mes de agosto de 2012.
El Juzgado le dio inicialmente la razón, pero luego la Audiencia estimó el recurso interpuesto por la madre y desestimó la demanda. El padre interpuso recurso de casación.
Señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2015 que consta efectivamente que los menores han declarado en la exploración que quieren vivir con el padre, tanto Celestino como Alfredo, pero sin expresar motivos serios para esa decisión, tales como que no les compra ropa, que su padre está más pendiente, que no le deja salir solo y otros hechos similares, pero sin recoger hechos o conductas que pudieran perjudicar a los menores, o que constataran la incorrecta ejecución de las obligaciones derivadas del régimen de visitas.
Se reconoce que cuando los menores fueron explorados tenían aproximadamente 14 y 12 años, edades que se pueden presumir que sus decisiones no son arbitrarias ni caprichosas, pero no se exponen razones objetivas y de entidad para desear ese cambio, y que la decisión de quien debe ejercer la guarda y custodia no depende únicamente de la voluntad del menor, al cual se le debe oír, pero no vincula su deseo a lo que al final se considere más adecuado para él; de todo lo dicho se concluye que no se ha producido una alteración sustancial de las circunstancias, y el deseo de los hijos, sin que existan motivos objetivos y serios, para la modificación conlleva a mantener lo que se acordó en la sentencia de 7 de octubre de 2008″.
Aunque el padre interpuso recurso de casación que fue desestimado por el Tribunal Supremo ya que «la Audiencia Provincial ha examinado las pruebas aportadas y ha tenido en cuenta el interés de los menores en un contexto de procesos judiciales previos, sin apenas separación en el tiempo, tendentes todos ellos a modificar la medida de custodia de sus dos hijos. La consideración de que uno y otro han manifestado que quieren irse con su padre poco tiempo después de que se decidiera asignar a su madre la guarda y custodia, no es ni mucho menos conforme a este interés, antes al contrario, provoca, o puede provocar, un evidente enfrentamiento con las partes en conflicto, en una situación en que la edad de los hijos permite flexibilizar esta medida que, en sí misma, conlleva otras consecuencias con relación a la vivienda y a los alimentos, que no es conveniente modificar en la situación actual».
La sentencia -concluye el Tribunal Supremo- ha tenido en cuenta la exploración de los menores y las ha valorado de forma correcta por lo que su criterio debe mantenerse pues lo cierto es que no tiene sentido que, sin cambio alguno en la relación de la madre custodia con los dos hijos, se instaure una nueva relación con un régimen de visitas tan amplio en favor de la madre («libre, amplio y flexible»), que permitiría a los hijos seguir como estaban sin impedimento alguno, lo que no tiene sentido. Nada hay, por tanto, de arbitrario ni ilógico en la decisión de la Audiencia Provincial, ni en la apreciación de los hechos ni en su valoración, susceptible de alterarla en la forma interesada en el recurso.
