El Juzgado atribuyó la custodia a la madre en base a que éste fue el régimen de custodia se mantuvo durante la separación de hecho, algo más de un año.

La Audiencia Provincial ratificó la custodia materna y además de lo dicho por el juzgado precisó que «no se olvide cuentan con una corta edad, Gracia a punto de cumplir los cinco años y Guillermo con tres años recién cumplidos, pues combinado con el amplísimo régimen de visitas a favor del apelante, por el que mantiene el contacto diario durante al menos cuatro horas durante todos los días laborables, fines de semana largos, esto es desde el viernes, ampliados en caso de puente cuando los tuviera en su compañía, y la mitad real de todas las vacaciones de los menores incluidos los flecos de finales de junio y principios de septiembre al finalizar y antes de iniciarse un nuevo curso escolar, al margen de la posibilidad de comunicación telefónica diaria, viene a suponer en la práctica, como se reconoce abiertamente en el propio escrito de apelación, la instauración de ese sistema de guarda compartida a excepción de la pernocta de los hijos con el padre en los días laborables, de modo que no se puede calificar como de simple relación protocolaria la otorgada al padre, sino de compromiso y participación activa en la crianza de dichos menores, proporcionando una relación realmente estrecha con los mismos similar a la que pudieran venir manteniendo antes de la crisis». Se añade en la sentencia que «no duda esta Sala de la capacidad del apelante para el cuidado de sus hijos»… Que la relación entre ellos no afecta a los menores. En la resolución recurrida se tiene en cuenta el buen funcionamiento del sistema adoptado durante la separación de hecho y la corta edad de los menores.

El padre interpuso recurso de casación que fue estimado por el Tribunal Supremo en su Sentencia de 21 de octubre de 2015.

Razona el alto tribunal que en la sentencia recurrida -pese a la cita extensa de la doctrina jurisprudencial- se considera a la custodia compartida, de facto, como un sistema excepcional que exige una acreditación especial, cuando la doctrina jurisprudencial lo viene considerando como el sistema deseable cuando ello sea posible.

En la resolución recurrida se acepta que ambos progenitores poseen capacidad para educación de su hijo y, de hecho, mantiene la ampliación del sistema de visitas, aproximándolo al de custodia compartida pero sin instaurarlo sin causa que lo justifique y sin riesgo objetivable.

Esta Sala no puede aceptar que el mantenimiento provisional de un sistema de guarda por la madre, durante la separación de hecho, impida la adopción del sistema de custodia compartida.

No se aprecian especiales factores de conflicto entre los progenitores que dificulten el diálogo, máxime cuando fueron capaces de adoptar un amplio sistema de estancias de los menores con el padre.

En la resolución recurrida se menciona la corta edad de los menores, para justificar que no se adopte el sistema de custodia compartida, pero al tiempo reconoce que el sistema adoptado tiene un tan amplio régimen de visitas que es prácticamente similar al de custodia compartida. Es decir, si la edad de los menores no desincentiva tan amplio régimen de visitas tampoco debe ser la causa de excluir el sistema de custodia compartida.

Por ello, se casa la Sentencia de la Audiencia Provincial por infracción del art. 92 del C. Civil y jurisprudencia que lo desarrolla, asumiendo la instancia, dado que en este caso con el sistema de custodia compartida: a) Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia. b) Se evita el sentimiento de pérdida. c) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores. d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio del menor, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia.