Antonio Javier Pérez Martín.
Magistrado.
Cuando en las pasadas navidades estamos brindando por el año nuevo deseando lo mejor para todos, en China se propagaba poco a poco el Covid 19. Las noticias y las imágenes que nos llegaban de ese país eran muy alarmantes. Pero permanecimos impasivos porque China estaba muy lejos.
El 31 de enero se detectó en Italia el primer caso del coronavirus, pero tampoco lo veíamos como un problema nuestro, salvo las personas que tenían familiares en aquél país bien de vacaciones, viajes de estudios o de Erasmus.
Aunque en España el primer caso de contagio de este virus se detectó igualmente el pasado 31 de enero, sin embargo, fue aproximadamente a partir del 25 de febrero cuando los casos se fueron incrementando de forma preocupante, y finalmente, siguiendo las medidas adoptadas en el país vecino, el Gobierno, con fecha 14 de marzo, ha dictado el Real Decreto 463/2020 decretando el estado de alarma y adoptando medidas para combatir la pandemia del coronavirus.
Como casi todo lo que pasa en la sociedad afecta al Derecho de Familia, el Covid-19 y las medidas políticas y sanitarias adoptadas para luchar contra él, plantean una serie de problemas jurídicos que inciden de lleno en esta rama del derecho. Como estamos ante un supuesto excepcional de gran magnitud, la dificultad añadida es que no tenemos ninguna referencia jurídica previa.
- Supuestos en los que aún no se han adoptado medidas
Puede suceder que el Real Decreto se haya dictado cuando la demanda de divorcio ya se presentó en el juzgado, pero aún no se han dictado medidas. Hay que tener en cuenta que la Comisión permanente del CGPJ en su reunión del día 13 de marzo acordó la suspensión de todas las vistas y juicios, salvo las urgentes que, por lo que se indica en el Real Decreto 463/2020, en materia de derecho de Familia solo son las previstas en el art. 158 del CC. Por tanto, han sido suspendidas las comparecencias de medidas previas, provisionales y juicios de separación y divorcio. En consecuencia, la única vía para que se puedan adoptar medidas en relación con los menores es la del art. 158 del CC, que siendo realistas encontrará cierta problemática en su tramitación ante la ausencia de funcionarios en los juzgados pues su número se ha reducido en aplicación de la Resolución del Ministerio de Justicia de 14 de marzo de 2020 sobre servicios esenciales. Es de esperar que, ante la ausencia de medidas, los padres se centren en lo que verdaderamente es importante y velen principalmente por el interés de los hijos, teniendo en cuenta que la actitud que hayan tenido durante todo este periodo de alarma se valorará en el momento de la adopción de las medidas. Como el Real Decreto de estado de alarma ha interrumpido los plazos procesales, estos se reanudarán una vez desactivada la situación excepcional en la que nos encontramos.
- Patria potestad
Las funciones de la patria potestad que recaen sobre los progenitores respecto de sus hijos menores de edad siguen plenamente vigentes en el periodo de alarma decretado por el Gobierno.
Si el menor se contagiase del virus y requiriese su ingreso hospitalario, respetando las normas del centro sanitario, la asistencia de los progenitores en su cuidado debe ser compartido y no en función de que uno de ellos sea el progenitor custodio.
La suspensión de las clases en los colegios no significa que los menores estén de vacaciones ya que deben desarrollar las tareas encomendadas por los docentes. Por tanto, será obligación de ambos progenitores velar porque los menores sigan en su formación escolar. Hoy existen medios de comunicación que permiten a ambos progenitores implicarse directamente en la realización de esas tareas. Hay que pensar que el curso sigue y los hijos deben estar preparados para superarlo.
- Guarda y custodia
Si ya se adoptaron las medidas en relación con la custodia, son varias las cuestiones que se están planteando en la práctica.
Cuando se acordó la custodia compartida y los progenitores residen en la misma ciudad, ¿se mantienen los mismos periodos de estancia de los hijos con cada uno de ellos? Evidentemente. El Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo expresamente indica que “Durante la vigencia del estado de alarma las personas únicamente podrán circular por las vías de uso público para la realización de las siguientes actividades: e) Asistencia y cuidado a mayores, menores”, por lo que se está contemplando la necesidad de un progenitor de tener que “circular” por la vía pública para recoger a un menor y entregarlo después de terminar el periodo de estancia con él. Hay que tener en cuenta que los servicios públicos de transportes funcionan con normalidad, y se guardan las medidas de seguridad sanitarias, con lo cual el traslado de los menores no supone a priori ningún riesgo.
El problema con el que nos vamos a encontrar es que al haberse suspendido las clases en los colegios, si el lugar de intercambio era el centro escolar (bien el viernes o el lunes, a la salida), habrá que efectuar la entrega en el domicilio del progenitor con el que inicia el periodo de estancia. Como está restringido el uso de la vía pública, no parece lógico ni adecuado quedar a la puerta del colegio para hacer la entrega y recogida.
Si el régimen de custodia compartida se está desarrollando con el sistema de casa nido, tampoco existirá ningún obstáculo para que continúe así. Es recomendable que los progenitores lleven la sentencia judicial o el convenio regulador para exhibirlo a la policía para acreditar la necesidad del desplazamiento para ocuparse de los hijos en el turno establecido.
Y si un progenitor en régimen de custodia compartida está con el menor, pero padece una patología susceptible de agravarse con el virus, ¿puede negarse a que el menor se vaya con el otro progenitor, por miedo a que se contagie y se lo trasmita a él? El derecho de familia no puede moverse en futuribles. Como es lógico el otro progenitor adoptará todas las medidas sanitarias para no contagiarse ni él, ni el menor. Por tanto, los tiempos de estancia en el régimen de custodia compartida hay que respetarlos.
Otra posibilidad es que con un progenitor convivan los abuelos, ya de avanzada edad, y quiera evitar que se contagien, pues se desconoce si el menor es o no portador del virus. En la misma situación estaríamos si un progenitor trabaja en un centro hospitalario y por las exigencias actuales ha ampliado la jornada laboral; o cree que está en un alto riesgo de contagio. En estos casos, ¿puede un progenitor obligar al otro a que asuma temporalmente la custodia total del menor? El interés del menor parece que exige que los progenitores den una solución a estos problemas. Pero si el progenitor se niega a estar más tiempo con los hijos ¿qué pasa? La premura del tiempo impedirá que sean los juzgados y tribunales quienes puedan resolver esta cuestión, por lo que todo apunta a que será el progenitor que tiene el impedimento quien tendrá que buscar a un familiar apto para hacerse cargo provisionalmente del menor.
Pero la cosa puede complicarse. Uno de los progenitores se ha contagiado por el virus. En estos casos, el sentido común indica que este progenitor, en interés del menor, comunicará al otro la incidencia para que se haga cargo de los menores. La lógica nos indica que el otro no deberá poner problemas y se quedará con los hijos hasta que el progenitor afectado haya superado la enfermedad. Pero puede que se niegue a ello. Bien porque por razones laborales no tenga disponibilidad o porque en su vivienda convivan también, por ejemplo los abuelos, o personas que padezcan patologías que sean susceptibles de agravarse con el contagio por el Covid-19. Menudo problema y además con difícil solución jurídica. Teniendo en cuenta que estamos ante un caso de fuerza mayor deberá asumir plenamente la función de guarda para garantizar el interés de los hijos, pues el otro progenitor no está incumpliendo dolosamente la resolución judicial. ¿Deberá modificar el trabajo para atender al menor? ¿Tendrán los abuelos que cambiar provisionalmente de domicilio? ¿Podrá asumir un tercero la guarda provisional hasta que el progenitor supere la enfermedad? Cada caso requerirá una solución distinta en función de los intereses en juego.
¿Y si ambos progenitores se contagian del virus? Un drama para los menores. Sobre todo si ambos padres requieren hospitalización. Habrá que acudir a familiares aptos para hacerse cargo temporalmente de los menores; terceras personas que sean allegados; o en última instancia a instituciones públicas de protección de menores.
Bien, pasemos al siguiente escenario. Se acordó una custodia individual y el progenitor custodio ha dado positivo en el virus. ¿Es causa para pedir el cambio de custodia? En principio la modificación de la custodia exige que el cambio de circunstancias sea permanente, y parece ser que este virus es pasajero y temporal, por tanto no es causa de modificación. Ahora bien, puntualmente, ya sea por pacto entre los progenitores o por vía del art. 158 del CC, cabe la posibilidad de una modificación provisional de la custodia hasta tanto se supere la enfermedad.
Cuando se ha acordado la custodia compartida aún residiendo ambos progenitores en provincias distintas (por ejemplo casos en los que los menores no están aún escolarizados) ¿seguimos aplicando el mismo criterio que hemos apuntado anteriormente? En principio si. La única excepción sería cuando la ciudad de residencia de alguno de los progenitores se encuentra afectada por la medida excepcional de confinamiento en la que no se permite la salida de personas de la ciudad. En estos supuestos, siendo el riesgo de contagio más elevado (son focos con un crecimiento muy fuerte de transmisión) y teniendo en cuenta que si el menor se desplaza a esa ciudad, la próxima semana no podrá salir para trasladarse al domicilio del otro progenitor, el régimen de custodia compartida debe quedar en suspenso hasta tanto se levanten las medidas de confinamiento obligatorio en la ciudad.
- Régimen de visitas
Con carácter previo, y aunque por las redes sociales se ha difundido la noticia de que algún juzgado ha adoptado un acuerdo gubernativo suspendiendo los regímenes de visitas, hay que dejar claro que las resoluciones judiciales deben cumplirse, y en este sentido se ha pronunciado por ejemplo la Junta sectorial de Jueces de Familia de Zaragoza en Acuerdo de 16 de marzo. El Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo no ampara los incumplimientos del régimen de visitas, es más, expresamente indica que “Durante la vigencia del estado de alarma las personas únicamente podrán circular por las vías de uso público para la realización de las siguientes actividades: e) Asistencia y cuidado a mayores, menores”, por lo que se está contemplando la necesidad de un progenitor de tener que “circular” por la vía pública para recoger a un menor y entregarlo después de terminar las visitas. Como ya hemos indicado anteriormente, hay que tener en cuenta que los servicios públicos de transportes funcionan con normalidad, y se guardan las medidas de seguridad sanitarias, con lo cual el traslado de los menores no supone ningún riesgo.
No vale la máxima, primero está la salud de los menores que el régimen de visitas, porque garantizar la salud de los menores tanto por el progenitor custodio como por el no custodio está en un mismo plano de igualdad. Nadie puede garantizar que un menor no se va a contagiar por estar en el domicilio materno, ni que se va a contagiar si se traslada al domicilio del padre. Observando todas las recomendaciones del Ministerio de Sanidad, el contagio no debería producirse. Lo que sí debe preocupar a los padres es el nivel de exposición del menor, que debe ser el mínimo, especialmente si éste tiene alguna patología que suponga a un mayor riesgo a los efectos del virus.
Antes de entrar en la problemática que se está presentando en relación a las visitas hay que hacer una reflexión. El Gobierno ha lanzado la campaña de publicidad institucional ‘#EsteVirusLoParamosUnidos’ en la que pide la colaboración ciudadana para combatir el coronavirus. El objetivo de esta iniciativa es reforzar la idea de «unidad y responsabilidad común» y que «es la ciudadanía, uno a uno y toda en su conjunto, el principal motor de la esperanza nacional en la lucha contra el virus». Pues bien, esa misma campaña debe lanzarse para que los padres, ante esta situación excepcional, velen en primer lugar por los intereses de los hijos, en segundo lugar por sus propios intereses y en tercer lugar por el interés de las personas que puedan convivir con ellos. Cuando escribimos estas líneas salta la noticia de que en Málaga ha tenido lugar el primer ingreso por coronavirus de un niño, es cierto que se trata de un menor que padece una cardiopatía de nacimiento, pero debe quedar claro que los menores no son inmunes a esta enfermedad. El interés de los menores requiere en estos momentos la máxima cooperación y coordinación de los padres.
Pero como habrá muchos progenitores que vean en esta situación de pandemia el campo propicio para avivar sus enfrentamientos, encontrándonos en un estado de derecho, corresponderá a los juristas dar una solución adecuada y razonable a toda la casuística que vaya a presentarse, y nos referimos a juristas y no solo a jueces y tribunales, porque tenemos que ser realistas y pensar que posiblemente cualquier petición que hagamos al juzgado puede que no se tramite dentro de unos plazos razonables, por lo que serán los propios abogados de las partes los que a modo de “tribunal colegiado” consensúen decisiones para sobrevivir de la mejor manera en estas semanas tan complicadas que nos quedan.
De entrada se van a ver afectados directamente los regímenes de visitas que debían desarrollarse en los Puntos de Encuentro. Tenemos información de que la mayoría están cerrados, por lo que este régimen de visitas queda en principio suspendido. Habrá que contactar con el Punto de Encuentro que venía actuando para solicitar información sobre si sigue o no prestando sus servicios.
Cuando el lugar de recogida y entrega era el punto de Encuentro, los progenitores pueden pactar que sea otro lugar, incluso que terceras personas sean los encargados de llevar y traer a los hijos. Si los padres no se ponen de acuerdo, y sus abogados no pueden alcanzar un consenso, en la práctica el régimen de visitas se verá suspendido. La demanda de ejecución no podrá tramitarse con la celeridad que el caso requiere dado que en la actualidad los juzgados solo prestan servicios esenciales. Cabría acudir al 158 del CC, pero la realidad es que estamos ante un incumplimiento del régimen de visitas que tiene su propia vía procesal, como es la ejecución de sentencia, y si se acredita que hubo un incumplimiento doloso, el tribunal deberá valorar la conducta del progenitor custodio e imponer las sanciones que correspondan cuando injustificadamente impidió la relación paterno filial contenida en la resolución judicial.
En algunos territorios, como por ejemplo en la Comunidad de la Rioja, se ha dictado una resolución administrativa suspendiendo el régimen de visitas de menores en régimen de protección. El Boletín Oficial de la Rioja de 11 de marzo de 2020 ha publicado una resolución por la que la Consejería de Servicios Sociales y de la Ciudadanía suspende el régimen de contactos de menores que se encuentran bajo la guarda de la Comunidad Autónoma de La Rioja, salvo casos de urgencia debidamente justificados.
Las visitas intersemanales y visitas sin pernocta que deben desarrollarse en espacios públicos, porque el progenitor reside en otra ciudad, también se verán afectadas, dado que está prohibida la utilización de los espacios públicos, es decir, el padre no podrá recoger la menor e irse a un parque o a pasear por la calle. Tampoco podrá acudir a un centro comercial ni a ningún establecimiento de restauración. En consecuencia este tipo de visitas, forzosamente quedan en suspenso.
Por lo que se refiere a los regímenes de visitas de fines de semana, en principio no existe ningún obstáculo para que puedan cumplirse, y de hecho el Real Decreto mencionado contempla como excepción la utilización de la vía publica para recoger al menor. Excepcionalmente el régimen de visitas quedará en suspenso cuando el progenitor no custodio esté infectado del virus o esté conviviendo con alguna persona afectada por la enfermedad, y lo mismo sucederá cuando el contagiado sea el propio menor. También podrá suspenderse el régimen cuando el menor padezca una patología que sea susceptible de agravarse con el contagio del Covid 19, pues en estos casos el riesgo debe ser cero. Igualmente habrá que incluir como casos excepcionales de suspensión cuando el progenitor no custodio resida en zonas de transmisión comunitaria grave que han motivado decisiones administrativas de confinamiento de toda la población.
Existen regímenes de visitas especiales, pensemos simplemente en hijos lactantes, muy pequeños, … posiblemente en la resolución judicial o en el convenio se haya acordado la visita en el domicilio del progenitor custodio. En estos casos la única pauta que puede darse es que, en principio, el régimen deberá seguir cumpliéndose tal y como se acordó. Luego habrá que entrar en cada caso particular. Por seguridad del menor y del otro menor, igual es recomendable tomar la temperatura al padre no custodio antes de entrar al domicilio. El padre puede montar en cólera o ser razonable, cualquier medida de protección será poca.
En cuanto a los periodos de vacaciones (esperemos que solo afecte a las vacaciones de Semana Santa) en principio, en situaciones de normalidad sanitaria, deben cumplirse los periodos de estancia previstos con cada progenitor, salvo los supuestos que hemos mencionado en el párrafo anterior. Además debemos incluir como excepción el caso en el que los progenitores residen en distintos países, dado que el cierre de fronteras puede influir en la entrada de extranjeros en nuestro país, y de españoles en otros países, por lo que habrá que estudiar el caso concreto.
Lo que sí estamos detectando es que algunos progenitores consideran que, como se han suspendido las clases, estamos en un periodo no lectivo, y por tanto, este tiempo de aislamiento debe repartirse entre ambos progenitores. Considerar el periodo de alarma como un periodo no lectivo es erróneo. Aunque los hijos no acudan a los colegios deben seguir realizando tareas escolares en casa según la edad y el curso (algunos profesores han mandado tareas para este periodo), y por tanto no procede repartir estos días con ambos progenitores, porque no se dan las circunstancias previstas ni en la sentencia ni en el convenio regulador porque no estamos ante un periodo no lectivo. Los hijos no están de vacaciones. Otra cuestión muy distinta es que los progenitores hayan llegado a un acuerdo para repartir la estancia de los menores con cada uno de ellos en este periodo excepcional de alarma, porque hay que reconocer que puede supone una carga importante para el progenitor custodio que puede alterar su actividad laboral. Estos acuerdos es conveniente que se reflejen por escrito a través del medio habitual de comunicación entre los progenitores (email o wasap).
Una problemática distinta se presenta con los regímenes de visitas de abuelos. Desde el inicio de la crisis del coronavirus se viene insistiendo en que las personas mayores son más vulnerables a la enfermedad, y especialmente si alguno de ellos tiene alguna patología susceptible de agravar la enfermedad. En estos casos más que por el interés del menor hay que mirar por el interés del mayor, y quizás la suspensión de la visita sea la medida más adecuada.
Dicho lo anterior, la realidad es que los regímenes de visitas se van a ver afectados y muchos padres o abuelos no podrán ver a sus hijos y nietos. ¿Qué hacer en estos casos? Legalmente habría que presentar una demanda de ejecución, pero todos sabemos que cuando se vaya a resolver, la epidemia del virus ya habrá pasado. Como es una situación excepcional, será difícil que se ponga una sanción a un progenitor por no haber entregado a los menores, pues un escrito oponiéndose a la ejecución argumentando el peligro de contagio al que estaban expuestos los hijos, sembrará todas las dudas y posiblemente motivará la desestimación de la demanda de ejecución por existir una causa justificada para el incumplimiento.
En esta situación, lo que se impone, con la siempre encomiable ayuda de los abogados de las partes es buscar fórmulas alternativas para que la relación paterno filial se mantenga. Si se está recomendando el teletrabajo para que las personas no se desplacen a sus centros de trabajo, habrá que recomendar la “televisita”. Afortunadamente, hoy prácticamente todos los progenitores disponen de teléfonos y ordenadores que permiten mantener videollamadas, y ello facilitará que el padre no custodio esté presente diariamente en la vida del menor.
Si el periodo de alarma se prolonga y un progenitor se tiene que ver apartado de sus hijos, habrá que pensar en compensar en un futuro este tiempo perdido, ampliando los periodos de estancia cuando esta pesadilla haya pasado. Para esta decisión será determinante la actitud que han mantenido los progenitores durante el periodo en que están vigentes las medidas adoptadas para el periodo de alarma.
- Pensión alimenticia
Todavía desconocemos la magnitud del problema económico que ya ha empezado a crear el virus, pero podemos intuir con toda seguridad que va a afectar a miles de padres y madres que perderán su trabajo, lo que dará lugar a multitud de demandas de modificación de medidas, si la nueva situación económica de estos progenitores se prolonga en el tiempo.
Pero centrémonos en la situación actual. Como se ha acordado el cese de la actividad de numerosos establecimientos, habrá progenitores que verán reducidos sus ingresos, algunos a cero, como por ejemplo los autónomos dedicados a la hostelería, y además tendrán que hacer frente a todos los gastos de la explotación (alquiler, seguros sociales, pago de mercaderías) y la pregunta que se harán es si deben seguir pagando la pensión alimenticia, y como es evidente la respuesta es afirmativa. En caso de impago, el otro progenitor podrá interponer una demanda de ejecución.
Puede suceder que los progenitores hayan pactado para este periodo de alarma un reparto del tiempo de convivencia distinto con la finalidad de poder compaginar el cuidado de los hijos con la actividad laboral. Este pacto es perfectamente válido, y si han decidido modificar la forma de contribuir a las necesidades de los hijos, consideramos que dicho posteriormente será respetado por los juzgados y tribunales cuando se vuelva a la situación de normalidad. La recomendación es que de estos acuerdos se deje constancia por escrito para que de una forma clara quede acreditada la voluntad de ambos progenitores de adaptar las medidas a la situación excepcional que vivimos.
- Pensión compensatoria
La pérdida de capacidad económica de la persona que está obligada al pago de la pensión compensatoria como consecuencia de la crisis económica que ha generado el coronavirus en ningún momento permite suspender el pago de la pensión que se haya acordado en una sentencia judicial. Si existe un cambio de circunstancias permanente, de entidad suficiente y no creado a propósito por quien paga la pensión, podrá interponerse la correspondiente demanda de modificación de medidas.
