María Dolores Azaustre Garrido

Abogada de Derecho de Familia

Vocal de la AEAFA

Nuestros clientes; los actores principales. Los abogados; los guionistas, a veces narrando realidades en nuestros libretos, y otras muchas, adornándolos en la búsqueda de esa familia perfecta que nos imponen. Empieza el primer acto: la Exposición, que irá seguida del nudo y desenlace. Se abre el telón. ¡Comienza la función!.

Los padres y madres, para optar a la custodia compartida, tienen que ser superman y superwoman. Con la doctrina del Tribunal Supremo que establece como un criterio a tener en cuenta “la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con los menores y sus aptitudes personales” (SSTS de 25 de abril de 2.014 y 29 de abril de 2.013, entre otras), se inicia a veces una competición de ambos progenitores por intentar acreditar quién ha llevado más días al colegio a los niños, o quién los ha llevado más al parque o al pediatra.

Padres y madres que tienen horarios flexibles, y a ser posible sólo trabajan en jornada de mañana, compatible con el horario escolar de los hijos. Que no tienen problema alguno en el trabajo para salir en horario laboral para llevar a sus hijos al pediatra. Que llegan siempre a tiempo para recogerlos del colegio, llegan a casa y preparan la comida –si no la habían dejado ya preparada la noche anterior-, proporcionando siempre una dieta sana y equilibrada a los menores; que tras el almuerzo realizan con ellos de manera inmediata los deberes escolares, los llevan al parque o a las actividades extraescolares; que sin darse tregua alguna, a las 20,00 horas los tienen cenados, bañados y acostados, dispuestos a leerle su cuento antes de darles el beso de buenas noches. Y que los fines de semana, y los periodos de vacaciones, no hacen otra cosa que dedicarse a cuidar de los hijos.

Me da rabia tener que presentar siempre a progenitores pluscuamperfectos. Si no fuera porque jugamos con intereses ajenos y no podemos correr riesgos, no tendría nada de malo cambiar un poco el guión: los progenitores se levantan a las 6 de la mañana, salen una hora a hacer footing o se van al gimnasio, porque ya van teniendo su edad y tienen que cuidarse; que en alguna ocasión, cuando han salido de trabajar, se han parado a tomar una cerveza con los compañeros –avisando a los abuelos para que recogieran a los niños y se los llevaran a su casa a almorzar-; que hay días en los que, después de comer están tan cansados que se echan una pequeña siesta, mientras los niños están viendo una película de dibujos animados o jugando en casa de una vecina; que los fines de semana y en sus vacaciones, les gusta dedicar también algo de tiempo a sus aficiones, y procuran que los niños estén entretenidos para poder leer un buen libro, ver una película, o degustar un buen vino en compañía de amigos.

Pero la función, de momento, no lo permite. Se impone la competición por la perfección teatral. Y la situación a veces llega a ser rocambolesca: Sentencias que otorgan la custodia a un progenitor -y no la compartida-, porque ha presentado más certificados acreditativos de que asistía a más tutorías del colegio de los hijos o los había llevado un mayor número de veces al pediatra; otras en las que se reprochaba al padre que cuidaba menos de los hijos porque era aficionado a salir con la bicicleta; o aquella otra en que se reprochaba a la madre que también delegaba el cuidado de los hijos para asistir a clases de yoga e inglés.

Me salgo ahora de la función, y como espectadora[1], me pregunto si realmente todo esto tiene algún sentido. Y es que a veces, perdemos el sentido común en la búsqueda del interés del menor.

Demostrada la capacidad y aptitud de los progenitores para cuidar de los hijos, no es necesaria esa lucha encarnizada por demostrar al milímetro cómo ha sido en el pasado el rol de cada progenitor en tales labores de cuidado. Será un criterio importante a tener en cuenta, pero tampoco es determinante. Ha de entenderse que tras la ruptura de la pareja, va a existir una nueva reestructuración de todos los hábitos de la familia, siendo aplicable el principio rebus sic stantibus, en base al cual, los acuerdos de los progenitores en la distribución de funciones familiares, lo fueron habida cuenta de las circunstancias concurrentes en el momento que las consensuaron, pero cualquier alteración sustancial –como sería la quiebra de la convivencia- puede dar lugar a su modificación.

En este sentido, el Tribunal Supremo, en Sentencia de 29 de noviembre de 2.013, establece que el hecho de que haya funcionado bien el régimen anterior no significa que deba ser mantenido, pues no se está valorando el mejor interés de los menores en que se cambie en su beneficio dicho régimen. Dicho criterio ha sido seguido por numerosas Audiencias Provinciales, citando a título de ejemplo, SAP de A Coruña, Sección 3ª, de 11 de julio de 2.014; SAP de Alicante, Sección 4ª, de 16 de septiembre de 2.014; SAP de Vizcaya, Sección 4ª, de 24 de noviembre de 2.014 y SAP de Barcelona, Sección 12ª, de 30 de enero de 2.014 –entre otras- pronunciándose ésta última en los siguientes términos: “El hecho de que la madre se hubiese venido ocupando del menor con carácter prioritario es un factor a tener en consideración para decidir el modelo de custodia, pero no determinante, pues es razonable que tras la ruptura los progenitores adapten sus vidas tanto en el ámbito personal como profesional a la nueva situación para atender individualmente las obligaciones que conlleva la responsabilidad parental … La distribución de funciones entre los miembros de la pareja respecto al conjunto de obligaciones que se derivan de la convivencia familiar obedece generalmente a acuerdos verbales o tácitos que no marcan el signo de comportamientos futuros tras la ruptura. Una vez producida ésta es razonable que se adapte la organización de la vida de los progenitores en los diversos ámbitos, incluso en el profesional, para poder atender el conjunto de obligaciones que es preciso atender ahora individualmente … En este sentido debe esta Sala analizar las condiciones de vida del menor de cara al futuro, más que retrotraer el enjuiciamiento al pasado, pues lo prioritario es atender al interés el menor y procurar su estabilidad y bienestar”.

No tengamos miedo a mostrar a nuestros clientes tal y como son, sin pretender que sean superhéroes. Apreciemos también las bondades de las imperfecciones, que nos hacen humanos. El Juez debe entender que todos esos padres y madres tienen sus virtudes y defectos, y no se trata de alcanzar una valoración próxima a un cliché realmente imaginario alejado de toda realidad. Se trata eso sí, de “… atender a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente y sopesando las necesidades de atención, de cariño, de alimentación y educación y ayuda escolar, buscando el mejor clima de equilibrio y sosiego entre los progenitores” (SAP de Madrid, Sección 22ª, de 29 de septiembre de 2.015).

No condenemos de por vida a quien en un momento determinado pudo equivocarse. Ahora que se ha puesto de moda el “derecho al olvido digital” (en la pionera STS de 15 de octubre de 2.015), invoquemos también en nuestros procedimientos de Familia el derecho al olvido de todo cuanto hicimos regular y podíamos haber hecho mejor, siempre que por supuesto, no se trate de cuestiones que incidan en la capacidad para procurar el mayor bienestar a los menores.

Ahora se cierra el telón. Y volvemos al otro teatro, al de la vida. El que no permite ensayos ….

“La vida es una obra de teatro que no permite ensayos.

Por eso, canta, ríe, baila, llora

y vive intensamente cada momento de tu vida…

…antes que el telón baje

y la obra termine sin aplausos”.

(Charles Chaplin).

[1] “El espectador” (fragmento): “La verdad, lo real, el universo, la vida – como queráis llamarlo – se quiebra en facetas innumerables, en vertientes sin cuento, cada una de las cuales da hacia un individuo … cada hombre tiene una misión de verdad. Donde está mi pupila no está otra; lo que de la realidad ve mi pupila no lo ve otra … Dentro de la humanidad cada raza, dentro de cada raza cada individuo es un órgano de percepción distinto de todos los demás y como un tentáculo que llega a trozos de universo para los otros inasequibles. La realidad, pues, se ofrece en perspectivas individuales. Lo que para uno está en último plano, se halla para otro en primer término. El paisaje ordena sus tamaños y sus distancias de acuerdo con nuestra retina, y nuestro corazón reparte los acentos.” José Ortega y Gasset.