■ Se mantiene la custodia en favor de los tíos maternos de la menor

Premiun:Dadas las circunstancias concurrentes, existe una falta de conexión emocional entre la hija y el padre.

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AP Córdoba, Sec. 1.ª, Sentencia de 21 de enero de 2019

Frente a la resolución de primera instancia, que estima parcialmente la demanda interpuesta por D. Emiliano sobre modificación de medidas adoptadas respecto de su hija menor Josefa (nacida el NUM000.2005), se alza el Sr. Emiliano, esgrimiendo (1) error en la valoración de la prueba, y (2) vulneración del artículo 9, artículo 24, artículo 39 de la Constitución Española, el artículo 438 de la LEC, y la L.O. 8/2015 de 22 de julio.

Respecto del error en la valoración de la prueba, se pueden sintetizar sus alegaciones del siguiente modo: (1) en la instancia sólo se ha tenido en cuenta el informe psicosocial, sin valorar el resto de las pruebas aportadas por esa parte, (2) la relación con su padre no es tan nula como se recoge en dicho informe, (3) no se ha tenido en cuenta la manipulación que los demandados tienen sobre Josefa y la mala fe de los mismos, y (4) lo más beneficioso para Josefa es que la guarda y custodia la tenga su único progenitor vivo en lugar de sus tíos.

Por su parte, la representación procesal de la parte apelada y el Fiscal interesan la íntegra confirmación de la resolución de la instancia, por estar plenamente ajustada a derecho y a la prueba practicada.

Previamente a entrar en el fondo del asunto debe resolverse una cuestión de forma que no es otra la de que el Juzgado de Primera Instancia resuelve la cuestión indebidamente mediante auto.

Ello infringe lo dispuesto en las reglas 2 ª y 3ª del artículo 206.1 LEC, conforme al cual se dictan sentencias para poner fin al proceso en primera o segunda instancia y el artículos 770 y 753 LEC que determina que tratándose de modificación de medidas (en realidad, el procedimiento ha versado sobre la guarda y custodia de una menor), el trámite a seguir es el del Juicio Verbal, que termina con Sentencia (artículo 447 LEC). Por ello, aún cuando el artículo 465.1 LEC establece que la resolución que resuelva la apelación deberá adoptar la misma forma que la apelada, ello ha de entenderse en el sentido de que deberá adoptar la misma forma que legalmente debió adoptar la apelada, que en el caso que nos ocupa y conforme a lo argumentado es la de sentencia.

Aclarada la anterior cuestión ha de señalarse que la medida ha de adoptarse en beneficio de los hijos. Así lo establece el artículo 39.2 de la Constitución Española, en cuanto impone a los poderes públicos una actuación que asegure la protección integral de aquellos. Lo propio hace el Código Civil (artículo 154), en cuanto exige un ejercicio de la patria potestad en interés de los mismos.

En efecto, el interés superior del niño opera, precisamente, como contrapeso de los derechos del progenitor y obliga a la autoridad judicial a ponderar tanto la necesidad como la proporcionalidad de la medida reguladora de la guarda y custodia del menor. Cuando el ejercicio de alguno de los derechos inherentes a los progenitores afecta al desenvolvimiento de sus relaciones filiales, y puede repercutir de un modo negativo en el desarrollo de la personalidad del hijo menor, el interés de los progenitores deberá ceder frente al interés de éste.

Nos encontramos, por tanto, ante un juicio de ponderación que debe constar expresamente en la resolución judicial, identificando los bienes y derechos en juego que pugnan de cada lado, a fin de poder calibrar la necesidad y proporcionalidad de la medida adoptada.

Respecto a la conformidad esgrimida (que en un principio se mostró entre los guardadores de la menor y el progenitor hoy apelante sobre lo que es objeto del recurso), conviene recordar que el artículo 752 LEC es claro al determinar que la conformidad de las partes sobre los hechos no vinculará al tribunal, ni podrá este decidir la cuestión litigiosa basándose exclusivamente en dicha conformidad.

Por lo demás, el Tribunal Supremo, en sentencias de 21 de julio y 27 de septiembre de 2011, ha incidido en la nota de derecho dinámico que caracteriza el derecho de familia e insiste en la posibilidad de efectuar un seguimiento del modelo de guarda establecido. En la primera de las citadas recuerda que » en esta materia las decisiones judiciales pueden ser modificadas mediante el procedimiento de modificación de medidas, siempre que las nuevas circunstancias sean favorables al interés del menor «, y en la segunda citada señala que » este tribunal no puede decidir sobre la conveniencia general o no de esta forma de protección del hijo en los casos de separación de los padres sino de si ello es conveniente para aquel menor en el concreto momento y todo teniendo en cuenta que el principio que rige los procesos de familia es la posibilidad de cambio de las decisiones judiciales cuando han cambiado las circunstancias por medio del procedimiento expreso de modificación de medidas «.

El recurso debe ser desestimado, y para ello vamos a sintetizar los motivos que aconsejan en este caso -ciertamente peculiar- que la guarda y custodia de la menor Josefa siga estando atribuida a sus tíos maternos D. Estanislao y Dña. Felicisima con el mantenimiento del amplio régimen de visitas establecido a favor del padre.

I.- Ha de tenerse en cuenta el Informe Psicológico de abril de 2017 obrante en autos (folios 189 a 201), cuyo objeto precisamente es la » valoración de la mejor opción de guarda y custodia de la menor Josefa, entre sus tíos maternos, el Sr. Estanislao y la Sra. Felicisima y su progenitor, el Sr. Emiliano, valorando las circunstancias actuales y teniendo en cuenta el interés de la menor así como la evaluación de la relación paterno filial y la valoración de la relación de la menor con sus tíos maternos y el entorno familiar y vivencial hasta la fecha».

Su autora se entrevistó no sólo con los hoy litigantes sino también con la tutora y directora del colegio de la menor y a los litigantes se les aplicó distintos cuestionarios y test, e incluso se hizo una entrevista individual con la menor, a quien también se le sometió a distintos test y se le hizo una observación de la interacción de la menor con el padre y con los tíos maternos.

Conviene recordar que un importante sector de la doctrina considera que el denominado dictamen de especialistas o informe emitido por los miembros del «Equipo Técnico Judicial» (artículo 92.6 del Código Civil), es decir, por los psicólogos y trabajadores sociales integrantes de los conocidos como equipo pericial psicosocial, no es en realidad una auténtica prueba pericial ya que la misma no se ajusta a los trámites de designación judicial de perito previstos en el artículo 341.1 (sistema de lista corrida); tampoco la delimitación del objeto de la pericia se reserva a las partes, sino al juez; se lleva a cabo sin la intervención de los letrados de las partes contemplada en el artículo 345 de la LEC, y, por último, se emite y ratifica de manera distinta a la prevenida en los artículos 346 y 347 LEC. Pero se trate o no el dictamen de especialistas de una auténtica prueba pericial, lo que es claro que no cabe obviar dicho informe pues uno de los elementos a tener en cuenta son los informes de los especialistas a los que se refiere el ya mencionado artículo 92 del código sustantivo.

Así en el examen de la valoración de la prueba obviamente ha de destacarse el resultado del informe practicado, pues como indica la sentencia de 10 de noviembre de 2.006 dictada por la Audiencia Provincial de Granada » no es licito rechazar las conclusiones del informe psicosocial, reseñando aspectos parciales y aislados del mismo, sino que ha de verse dicho informe en su conjunto, y tenerse en cuenta que, por la dificultad de la materia, es la propia norma la que remite a este tipo de medios probatorios para orientar la decisión judicial, de modo que si el Juez se ha acogido a las conclusiones del mismo, no ha infringido las reglas de la valoración probatoria que, como se sabe, es facultad privativa del Juzgado o Tribunal, debiendo ser respetado su resultado en tanto no se demuestre que el Juzgador incurrió en error de hecho, o que su valoración resulte ilógica, opuesta a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana critica (Sentencias del Tribunal Supremo de 14 de mayo de 1.981, 23 de septiembre de 1.996, 29 de julio de 1.998, 24 de julio de 2.001, 20 de noviembre de 2.002 y 7 de julio de 2.004) «.

Por tanto, ha de partirse de la especial relevancia de los dictámenes o pruebas periciales psicológicas que aportan a los Juzgadores una información que, ante situaciones conflictivas, precisan sobremanera para atender al beneficio del menor en tales circunstancias, y que tales informes exceden de un simple informe pericial ordinario sobre cosas, pues se refieren a personas y más aún si se trata de niños o adolescentes, de ahí su importancia.

Pues bien, en el caso de autos se ha tenido en cuenta, no sólo la conclusión alcanzada (lo más adecuado es que los tíos maternos continúen siendo los cuidadores de la menor) sino también los siguientes hechos:

(1) La falta de conexión emocional entre el padre y la hija, destacando interpretaciones personalísimas sin tener en cuenta los sentimientos de la menor y el sufrimiento que la misma ha tenido durante la enfermedad y posterior fallecimiento del la madre, lo que le ha llevado a un distanciamiento emocional entre ambos impidiendo un desarrollo normalizado de la interacción padre e hija.

No sólo ha habido un distanciamiento físico entre padre e hija (así el progenitor manifestó que la pareja estaba rota cuando se entera del embarazo, que la menor nace en agosto de 2005 y la ruptura se produce en febrero de 2006, quedándose la menor con la madre quien cuenta con la ayuda de sus hermanos con los que tiene una relación muy estrecha; desde el año 2012, en que la progenitora cae enferma la menor viven en casa de los guardadores, con los que convive hasta diciembre de 2018) sino un distanciamiento emocional.

De hecho, cuando interactúa con su hija, ésta se muestra fría y distante, a quien trata como un extraño, ya que no se siente ni querida ni aceptada por él.

(2) El progenitor muestra un desconocimiento total sobre la educación de la menor, no sabe responder sobre quiénes son los tutores de su hija o, preguntado por temas más cercanos, los gustos de ésta.

El tiempo que pasa junto a su padre, según la menor, en realidad suele estar con su abuela paterna, siendo escasas las actividades lúdicas realizadas entre ellos.

(3) No se han observado signos de manipulación de la menor por ambas partes, y

(4) La menor sufre de estrés emocional cuando piensa que puede irse a vivir con su padre y dejar la situación de convivencia familiar que actualmente tiene con sus tíos maternos.

La actitud de la menor hacia su progenitor es de rechazo. Por el contrario, los tíos de la menor se observan por la profesional como una pareja responsable y sin dificultades para la crianza de la niña, habiéndose cargo de ella desde que su madre enfermara y arropándola bajo un espacio armónico familiar.

Un cambio de la guarda podría suponer un riesgo o desprotección en la menor ya que no vería satisfechas las necesidades psicológicas y afectivas que necesita en la actualidad.

II.- Con ello se siguen los deseos expuestos por Josefa.

En la alzada se ha practicado la exploración judicial de la menor, que ha tenido lugar el día 15 de enero, que ha manifestado -con sus palabras- un profundo desconocimiento de su padre (de donde vive, cuales son sus intenciones), que no puede comunicarse con él y que en el régimen de visitas muchas veces ni lo ve. También ha exteriorizado cuales son sus deseos (que ella sería feliz si le dijeran que no se tiene que ir a DIRECCION001).

Es cierto que el interés del menor puede, en determinados casos, no ser coincidente con su deseo así expresado, en cuyo caso no ha de seguirse necesariamente y de forma automática la solución conforme a dicha voluntad, pero ha de reconocerse, no sólo la decisiva importancia que siempre ha de tener ésta, y de hecho el deber procesal de oír judicialmente a los hijos antes de adoptar las medidas relativas a su cuidado y educación (art. 777.5 y 770.4.2 de la LEC) permite considerar la voluntad manifestada de los mismos como un criterio legal relevante a la hora de acomodar tales medidas, y lo que es más importante, lo acordado en la instancia favorece la estabilidad emocional y afectiva de la menor.

III.- Debe mantenerse la guarda y custodia establecida en la resolución apelada, aún cuando desde diciembre del pasado año, Josefa haya pasado a residir temporalmente con sus tíos Genaro y Ruth.

Dada la flexibilidad procesal existente en la materia (y siendo conscientes que el artículo 752 LEC habla de alegaciones, que no de pretensiones), no se observa obstáculo procesal alguno que permitiera a este Tribunal atribuir la guarda y custodia de la menor a sus tíos Genaro y Ruth, en la medida que los principios rectores de protección familiar, que define el artículo 39 de nuestra Constitución, permiten al juzgador una mayor intervención en aras a la búsqueda de la solución que sea más idónea y menos perjudicial en orden a los derechos de los menores, pues se debe ponderar (como indica la S.A.P.Castellón de 8.3.2012) que » el niño, en cuanto individuo en formación, precisa de una protección especial en los órdenes fisiológico y psicológico, en tanto en cuanto tiene una personalidad en desarrollo, que es necesario, en la medida de lo posible, salvaguardar, en este sentido en el derecho alemán se viene hablando del principio de promoción de su personalidad, como esencial a la hora de adoptar las decisiones de las autoridades públicas sobre los menores. La infancia conforma un periodo de la vida fundamental en la formación futura de la personalidad del ser humano, de ahí la importancia que alcanza desarrollar un adecuado sistema jurídico de protección del mismo, que incluso tiene su refrendo en el art. 10.1 de la Carta Magna, en cuanto proclama el derecho al libre desarrollo de la personalidad. En definitiva, quien no puede por su edad defenderse por sí mismo, velar por sus intereses, transfiere tal función a las instituciones públicas y privadas que han de cuidar por que aquéllos sean debidamente respetados «.

Por ello, y como quiera que no se hubiera causado indefensión al progenitor (al igual que el resto de los parientes, han sido oídos sobre este extremo), y tal atribución ha sido interesada por la parte apelante y por el Ministerio Fiscal, hubiera sido posible sustituir la guarda de unos tíos maternos por otros. Piénsese que el art. 3, 6 º y 7º de la Ley 50/1981, de 31 diciembre, por la que se regula el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal atribuye al Fiscal la condición de parte con legitimación propia para «6º Tomar parte, en defensa de la legalidad y del interés público o social, en los procesos relativos al estado civil y en los demás que establezca la ley «. Y actuará en representación y defensa del menor para » 7º Intervenir en los procesos civiles que determine la ley cuando esté comprometido el interés social o cuando puedan afectar a personas menores, incapaces o desvalidas en tanto se provee de los mecanismos ordinarios de representación «.

No obstante, este Tribunal considera que no concurren circunstancias que aconsejen el cambio de las personas que tiene atribuida la función de guardadores.

No se trata de que éstos (D. Estanislao y Dña. Felicisima) hayan renunciado o hayan delegado el ejercicio de la guarda a un tercero, sino que permitiendo que la menor se traslade dentro de la localidad a casa de otros tíos maternos, precisamente pone de relieve la magnífica labor que están haciendo con la menor. A juicio de este Tribunal, con ello han demostrado la capacidad que tienen para ejercer responsablemente el cuidado de la menor, de modo que cuando el comportamiento de Josefa no ha sido el adecuado (precisamente por encontrarse en la etapa de la adolescencia pero ya dispone de cierta madurez e independencia física suficiente) los guardadores han actuado corrigiéndola pero con cierta flexibilidad, permitiendo que se traslade a otra casa muy cerca a la suya, pero sin cortar la comunicación y el contacto con ella, con quienes -sin duda- mantiene el necesario afecto y apago que permitirá a Josefa (cuando se le pase el enfado) seguir viviendo con plena estabilidad familiar, escolar y en todo orden, siguiendo su crecimiento como persona.

No debemos olvidar que la menor, en la entrevista mantenida con la psicóloga, manifestó sentir un fuerte arraigo en el domicilio de sus tíos, a quienes la menor, según sus palabras los quiere «como si fueran sus padres», ya que el contacto con ellos ha sido continuo desde que nació.

En conclusión, el superior interés de la menor, nos impone la prudencia, con mantenimiento de la opción de guarda que se ha desarrollado hasta ahora.

En cuanto al segundo motivo del recurso, somos conscientes que no reconociendo la guarda y custodia de la menor al hoy apelante, que con esta resolución se viene a mantener, podría parecer (por las notas de permanencia y subordinación a la remoción de la causa que la motivó) una verdadera privación de la patria potestad prevista en el art. 170 CC. En modo alguno, cabe equiparar ambas situaciones.

La institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requieren por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el artículo 154 del Código Civil. No se trata de resaltar ahora cuales de los deberes paternos son lo que no ha cumplido el hoy apelante, o sí se ha mostrado hasta ahora una conducta de desatención y falta de interés con respecto al cuidado de la menor. Ni siquiera es necesario examinar sí ello responde al comportamiento obstruccionista de la familia materna (lo que sinceramente se duda). Lo cierto y verdad es que ha existido hasta ahora una cierta pasividad del progenitor hacia su hija por la que se hace necesaria proteger a la menor. No se trata de sancionarle, y menos por acciones pasadas, pero sólo será posible un cambio de la guarda de la menor sí hay un cambio de la relación paterno-filial que hasta ahora no lo ha habido.

En conclusión, no es lo mismo que se mantenga la guarda y custodia de la hija a favor de sus tíos maternos para superar las dificultades que derivan del hecho objetivo de la ausencia de efectiva relación entre la hija y su padre (la relación de pareja con la madre de la menor terminó cuando la menor tenía seis meses y actualmente, en apenas unos meses, cumplirá catorce años), que se prive a éste de la patria potestad.

No se otorga indefinidamente la guarda y custodia a los tíos, sino que -hasta que con un respeto escrupuloso del régimen de visitas vigente – se logre el deseado y necesario contacto entre padre e hija, se mantiene su atribución de la guarda y custodia de su sobrina. De modo, que cuando se alteren las circunstancias ahora vigentes y al amparo del Principio del «favor filii», pueda instarse por el Sr. Emiliano un nuevo procedimiento de modificación.

Por ello se considera necesario advertir a todos los implicados, e incluso a la propia menor, que el régimen de visitas ha de realizarse, pues de no se ser así, se olvidaría que la comunicación fluida de Josefa con su padre constituye uno de los elementos imprescindibles para su correcta formación y desarrollo. A ambos le es necesario esa conexión emocional que ahora no tienen.

En no pocas ocasiones hemos mantenido que no se entiende que pueda justificar el incumplimiento del derecho de visita, que el que tiene la guarda y custodia de la menor, impute la voluntad de ésta la negativa del cumplimiento de las visitas, lo que es inadmisible, puesto que pone en evidencia la incapacidad del custodio de imponer a la menor de cuya educación es responsable el sentido del deber de cumplir esta obligación natural y de orden público, e implantar los criterios de racionalidad que debe presidir la conducta de los niños y adolescentes. Es decir, aún cuando se ha mantenido la guarda y custodia en base a que el hoy apelante ha sido un padre emocionalmente ausente con una participación e interés insuficiente en satisfacer las necesidades de su hija, de lo que no cabe duda es que se debe potenciar el que exista una vinculación futura afectiva adecuada entre padre e hija.

Todos deben esforzarse. La familia materna con Josefa para inculcarle una comunicación frecuente con su padre, y éste -dada la edad y el temor que tiene Josefa – debe relacionarse con las pautas temporales que se han marcado. No sólo es el guardador o custodio -como figura principal- es el que tiene que preocuparse o esforzarse sino también el progenitor, que sin duda podrá solicitar colaboración de los Organismos Públicos que dispone de Equipos Técnicos y de ayuda psicológica, para ayudar a su hija.

Por ello, no se debe ampliar el régimen de visitas (lo que se ha interesado con carácter subsidiario), sino que el establecido ha de cumplirse, pues este derecho ha de ser ejercitado y de nada serviría que la menor pasara de forma forzosa todos los fines de semana o todas las vacaciones con su padre. Éste es comercial, y sin duda podrá buscar el modo de poder cumplir (aunque sea parcialmente) con el régimen de visitas intersemanales establecido. Entre DIRECCION001 y DIRECCION002 hay 40 kilómetros, y según los calculadores de ruta al uso, el tiempo en que se recorre dicha distancia en coche es de 35 minutos (30 minutos según el propio apelante), y aún cuando se deba respetar las clases extraescolares que pueda tener Josefa, no le perjudicará al estudio si su padre y/o abuela paterna le ayudan en ese menester.

Razones todas que determinan el rechazo del recurso planteado y conllevan la confirmación de la resolución recurrida».