A pesar de que la víctima no fue informada del derecho a no declarar, el ejercicio de la acusación particular contra su ex pareja durante un año le novó su status al de testigo ordinario y, aunque luego se apartara del proceso, la convirtió en persona exceptuada de la posibilidad de no declarar ex art. 416 LECrim, lo que permitió dar validez a la declaración incriminatoria de la víctima.

La Sala segunda del Tribunal Supremo, en su Sentencia de 14 de julio de 2015 ha desestimado el recurso de casación interpuesto por el acusado que, durante tres años, mantuvo una relación de convivencia con Maribel.

Tras surgir entre ellos una discusión, el acusado le dijo a Maribel “tú me denuncias y yo primero te mato, nunca me voy a alejar de ti” degenerando en una agresión física en la que el acusado, con ánimo de menoscabar su integridad física la propinó varios puñetazos en la cara, por lo que tuvo que taparse con las manos continuando el acusado con los golpes en sus manos. A continuación Abilio tumbó a Maribel sobre la cama y le exigió tener relaciones sexuales, a lo que ésta se negó.

La Sec. 3.ª de la AP de Asturias, con fecha 18 de Noviembre de 2014 dictó sentencia condenándole por: 1.- Un delito de agresión sexual, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 6 años de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como la prohibición de aproximarse a una distancia inferior a 500 mts, a Maribel, a su domicilio, centro de trabajo o cualquier lugar donde se encuentre, y de comunicarse con ella por cualquier medio, por tiempo de 10 años.- 2º.- Un delito de lesiones en el ámbito de la violencia de género, ya definido, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 10 meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por plazo de 3 años y prohibición de aproximarse a una distancia inferior a 500 mts a Maribel, a su domicilio, centro de trabajo o cualquier lugar donde ésta se encuentre, así como de comunicarse con ella por cualquier medio durante el plazo de 3 años.- Todo ello con expresa imposición al condenado de las costas causadas.- Al condenado le será de abono el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa”.

En el recurso de casación se alegó que la víctima, la ex pareja del condenado, Maribel, ni durante el atestado, ni en la instrucción, ni tampoco en su declaración en el Plenario se le instruyó de su derecho a no declarar según disponen los arts. 416 y 707 de la LECriminal, y que por tanto, su declaración no puede ser tenida en cuenta, debiendo ser eliminada del acervo probatorio de cargo, lo que lleva, según la tesis del recurrente a un vacío probatorio de cargo incapaz de sostener la condena contra el recurrente ya que los solos puntos de asistencia y los testimonios de referencia no tienen la consistencia suficiente para soportar y justificar la condena.

Hay que recordar que el art. 416-1º de la LECriminal declara exentos de la obligación de declarar, entre otras personas a “la persona unida por relación de hecho análoga a la matrimonial” con el agresor. Exención que tiene naturaleza constitucional como se acredita con el art. 24-2º, último párrafo, de la Constitución.

La cuestión que plantea el recurrente, señala la Sentencia del TRibunal Supremo, se refiere, en definitiva, acerca de si la víctima de violencia de género puede acogerse a la dispensa de la obligación de testificar recogida en el art. 416-1º LECriminal –en el mismo sentido, el art. 707 de la LECriminal –.

Una variante de la cuestión a decidir, es si la víctima de violencia de género que ella misma ha iniciado con una denuncia de actuación judicial puede ampararse con posterioridad en la dispensa de la obligación de declarar tanto durante la instrucción como en el Plenario, y enlazado con ello, qué validez puede tener la declaración incriminatoria de la víctima sobre su agresor sin haber sido previamente advertida de su derecho a no declarar.

Al respecto, la jurisprudencia de esta Sala no fue uniforme, contabilizándose diversas sentencias que llegaban a resultados diversos que no es el momento de citar, porque con la finalidad de dar seguridad jurídica a través de una interpretación uniforme acerca de esta cuestión, el Pleno no Jurisdiccional de Sala de 24 de Abril de 2013 en relación a la interpretación que deba dársele a la exención de declarar prevista en el art. 416-1º de la LECriminal, y partiendo de que la justificación de tal exención se encuentra en el conflicto existente entre el deber legal de decir la verdad y el derecho derivado del vínculo afectivo familiar o asimilado existente entre agresor y víctima, adoptó el siguiente Acuerdo que constituye la posición definitiva de la Sala en este aspecto, como último intérprete de la legalidad penal y procesal ordinaria.

“La exención de la obligación de declarar prevista en el art. 416-1º LECriminal alcanza a las personas que están o han estado unidas por alguno de los vínculos a que se refiere el precepto”. Se exceptúan: A) La declaración por hechos acaecidos con posterioridad a la disolución del matrimonio o cese definitivo de la situación análoga de afecto. B) Supuestos en que el testigo esté personado como acusación en el proceso.

Las SSTS 304/2013 de 26 de Abril y 854/2013 de 30 de Octubre aplicaron la doctrina que se derivaba de tal Acuerdo siendo de señalar, que en caso de omisión de la información de la dispensa de declarar, ex. art. 416-1º LECriminal, a la persona concernida, ello no llevaría sic et simpliciter a la nulidad del juicio, y sí solo a la de la declaración concernida por lo que la condena podía ser mantenida de existir otras pruebas de cargo suficientes.

En este escenario, concluye la Sentencia, debemos declarar que en la medida que la víctima, Maribel, ejerció la Acusación Particular durante un año en el periodo de instrucción, aunque después renunció al ejercicio de acciones penales y civiles, tal ejercicio indiscutido de la Acusación Particular contra quien fue su pareja en el momento de la ocurrencia de los hechos denunciados, la convierte en persona exenta de la obligación de ser informada de su derecho a no declarar de acuerdo con el Pleno no Jurisdiccional de Sala de 24 de Abril de 2013.

Ciertamente renunció posteriormente al ejercicio de acciones penales y civiles y compareció al Plenario como testigo / víctima, pero en la medida que con anterioridad había ejercido la Acusación Particular, ya no era obligatorio instruirla de tal derecho de no declarar que había definitivamente decaído con el ejercicio de la Acusación Particular. Caso contrario y a voluntad de la persona concernida, se estaría aceptando que sucesivamente y de forma indefinida la posibilidad de que una misma persona, pudiera tener uno u otro status, a expensas de su voluntad, lo que en modo alguno puede ser admisible.

En consecuencia, y si bien es cierto que en el inicio de la causa penal, no se le informó de su derecho a no declarar ex art. 416-1º LECriminal con motivo de su declaración en sede judicial el día 7 de Julio de 2012. El posterior ejercicio de la Acusación Particular, –y durante un año–, le novó su status al de testigo ordinario, el que mantuvo, aún después de que renunciara al ejercicio de la Acusación Particular, por lo que su declaración en el Plenario tuvo total validez aunque no fuese expresamente instruida de un derecho del que ella misma había renunciado al personarse como Acusación Particular.

No hubo vacío probatorio de cargo, y la declaración de Maribel en el Plenario, junto con el resto de probanzas a las que se refirió el Tribunal en su sentencia, constituyó prueba de cargo suficiente para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.