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Señala la Sentencia que la declaración de desamparo no puede suspender sin motivación el derecho de padres e hijos a relacionarse, para ello es necesario que explicite “la gravedad de la situación” y “el interés del menor que lo aconseje”, y reconoce el derecho de la madre a reanudar la relación materno filial en la que se incardina el derecho de visitas del que no debió de ser privada sin causa por la entidad pública.
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El Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en su Sentencia de 22 de febrero de 2012, ha resuelto un recurso de casación interpuesto por la madre biológica de unos menores declarados en desamparo criticando duramente la actuación de la entidad pública que suspendió sin causa alguna la relación de la madre con sus hijos.
La madre de los dos menores declarados en situación de desamparo, vio fracasar en las instancias su demanda de cese de la suspensión de la patria potestad y de revocación de dicha declaración, efectuada por resolución de 27 de enero de 2009 de la correspondiente delegada provincial de “igualdade e benestar” (Vicepresidencia de la Xunta de Galicia), en cuya virtud, además de declarar a los menores Olga (nacida el 21 de diciembre de 2004) e Luis Andrés (nacido el 4 de octubre de 2006) en tal situación legal de desamparo asumiendo esa entidad pública (la delegación provincial) su tutela, se acuerda “suspender cautelarmente el derecho” de los padres de los menores “a relacionarse con sus hijos, así como prohibir cualquier clase de relación entre dichos menores y otros parientes allegados”.
En la resolución de tutela pública de 27 de enero de 2009 se acordó “suspender cautelarmente el derecho” de los padres de los menores “a relacionarse con sus hijos” así como “prohibir cualquier clase de relación entre dichos menores y otros parientes o allegados”.
Con fecha de 8 de junio de 2009, los padres de Olga e Luis Andrés solicitaron a la entidad pública que se acordase, “de manera inmediata, y en tanto en cuanto” no se resolviese su petición de revocación de la declaración de desamparo, su derecho “de comunicarse y visitar a sus hijos, a fin de procurar fomentar al máximo la relación con los menores con aquéllos”. Por resolución del siguiente día 29, la delegación territorial de la Consellería de Benestar e Traballo resuelve mantener en todos sus extremos la resolución administrativa de 27 de enero de 2009 sin efectuar alusión alguna a la antedicha solicitud.
El 2 de septiembre de 2009 se presentó escrito por la madre de los menores en la delegación provincial de la precitada Consellería solicitando un régimen de visitas progresivo, en tanto los menores no fueran devueltos al domicilio materno, y así se reitera por escrito de 4 de febrero de 2010 ante la falta de respuesta al anterior. Con fecha del siguiente día 8, la delegación provincial en cuestión pone en conocimiento de la madre de los menores que con fecha de ese día 4 se presentó ante el correspondiente Juzgado propuesta de acogimiento familiar preadoptivo de los menores ex párrafo segundo del artículo 173 bis 3º CC (y ex, ante todo, artículo 20.2 LDCG/2006, silenciado por la delegación provincial) y que por ello “la concesión de un régimen de visitas resulta incompatible con la modalidad de acogimiento que se propone por la Entidad Pública”. En este sentido, es de notar que ya en el informe-propuesta de 14 de enero de 2009, previo como también sabemos a la resolución de desamparo, se señalaba como uno de los objetivos de trabajo con los menores el de su “preparación para el posterior acogimiento preadoptivo” al tiempo que se proponía la suspensión cautelar del derecho de los progenitores a relacionarse con sus hijos y prohibir las relaciones entre los menores y los demás parientes y allegados “pasando al equipo de adopción con el propósito de la búsqueda de una alternativa familiar definitiva para los menores”, todo lo cual se justificaba por el “Equipo Técnico del Menor” teniendo en cuenta “los antecedentes de la madre de los menores en el sistema de protección, los diferentes e infructuosos planes de trabajo llevados a cabo con la familia, las constantes negligencias y la falta de capacidades de los progenitores para llevar a cabo sus obligaciones parentales”.
En la demanda formulada por doña Elisabeth se subraya que solicitó en tres ocasiones que se fijaran visitas para poder estar con sus hijos y que la única respuesta obtenida en la tercera de ellas fue, como sabemos, que se había instado el acogimiento preadoptivo (suspendido por auto de 6 de mayo de 2010 hasta la finalización del proceso que a esta Sala ocupa ahora).
Sostiene la madre, con apoyo en el artículo 39 del Decreto 42/2000, de 7 de enero, al igual que en el recurso de casación, la falta de concurrencia de las causas que justifican el que la entidad pública suspendiese el derecho de doña Elisabeth a relacionarse con sus hijos menores conforme a lo establecido en el artículo 160 CC y se concluye destacando que “la entidad pública se atribuye facultades que sólo a los jueces competen, ignorando no sólo los derechos de los padres sino también el interés de los menores por cuanto se imposibilita la relación paterno-filial cortando de raíz las visitas para evitar la reinserción en la propia familia y desvinculándoles totalmente de la familia propia para integrarlos en familia ajena”. Suplica al Juzgado que “teniendo por solicitada con carácter subsidiario la fijación de un régimen de visitas”, acuerde concederle a ella y a los demás parientes “un amplio régimen de visitas, con inclusión de fines de semana y vacaciones escolares”.
Ningún pronunciamiento concreto se realiza en la sentencia de primera instancia acerca de dicha pretensión de fijación de un régimen de visitas y desde luego tampoco en la de la Audiencia a pesar de suplicarse en el recurso de apelación interpuesto el 8 de febrero de 2011 la estimación íntegra de la demanda y de insistirse en que la madre de los menores “ha sido impedida de ver a sus hijos desde el 5 de febrero de 2009”.
En la STSJG 34/2011, de 27 de octubre, primera y hasta el momento la única de las dictadas por la Sala en materia de protección de menores, acusamos la ausencia de base de la resolución administrativa que en relación al caso entonces enjuiciado acordó suspender el derecho de los padres de la menor declarada en situación de desamparo a relacionarse con ella (así como prohibir cualquier clase de relación entre la menor y otros parientes o allegados); carencia de justificación extensible a la posterior resolución de acogimiento familiar provisional, en la que tampoco explicitaba el porqué de la inconveniencia o inviabilidad de mantener la relación de la menor desamparada con su familia de origen, relación injustificadamente cercenada según dijimos.
Tenemos ahora que abundar en idéntica acusación. Según el artículo 9.1 LDCG/2006, la declaración de desamparo y consiguiente asunción de la tutela por la entidad pública conllevan “la suspensión de la patria potestad (o tutela ordinaria) a que estuviera sometida la persona menor”, pero según el párrafo inicial del artículo 160 CC, de indudable aplicación directa ex artículo 149.1.8ª principio CE, los progenitores, aunque no ejerzan la patria potestad, “tienen el derecho de relacionarse con sus hijos menores”, excepto con los adoptados por otro o conforme a lo dispuesto en la resolución judicial; derecho subsistente, pues, en caso de acogimiento familiar (sea cual sea su modalidad) toda vez que éste, a diferencia de la adopción, no se considera que lo excepcione, lo que viene a corroborar el hecho de que el documento en que se formaliza el propio acogimiento familiar ha de incluir entre otros extremos “la periodicidad de las visitas por parte de la familia del menor acogido” (artículo 173.2 CC, de aplicación supletoria ex artículo 1.3 LDCG/2006 respecto del artículo 23 LDCG/2006, que se limita a disponer que “el acogimiento se formalizará por escrito”), así como igualmente lo corrobora el hecho de que tratándose del menor acogido, el derecho que a sus padres (abuelos y demás parientes) corresponde para “visitarle y relacionarse con él” es susceptible de ser regulado o suspendido por el juez, atendidas las circunstancias y el interés del menor” (artículo 161 CC).
Por lo tanto, la declaración de desamparo y consiguiente asunción de la tutela por la entidad pública no es concebible al margen o con abstracción del derecho de los progenitores a relacionarse con sus hijos menores, recíprocamente titulares de ese mismo derecho en los términos del párrafo inicial del artículo 39.1 del Decreto 42/2000, de 7 de enero; y derecho sólo susceptible de restricción o suspensión ya sea por resolución judicial (párrafo tercero in fine del artículo 160 CC) ya sea, cautelarmente, por resolución de la delegación provincial que ejerce la tutela administrativa de los menores desamparados “si la gravedad de la situación lo requiere y el interés del menor lo aconseja” (artículo 39.2 del precitado Decreto). Artículo 39 del Decreto que, por cierto, en los extremos reflejados, no deja de acomodarse al artículo 9.3 (“los Estados respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño”) de la Convención de 20 de noviembre de 1989 sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Nacional Unidas y ratificada por España mediante Instrumento de 30 de noviembre de 1990.
Por todo ello, lo que de ningún modo resulta plausible es el proceder de la entidad pública que suspende cautelarmente el recíproco derecho de padres e hijos menores desamparados a relacionarse entre sí sin motivación en orden a “la gravedad de la situación” (v.gr. peligro concreto y real para la salud básica, psiquíca o moral del menor) y a si “el interés del menor aconseja” adoptar tal medida. Y lo que desde luego hace por completo jurídicamente inaceptable el proceder de la entidad pública es convertir poco menos que en clausula de estilo de la resolución de desamparo la suspensión que se dice cautelar del derecho de los padres de los menores “a relacionarse con sus hijos” (así como la de “prohibir cualquier clase de relación entre dichos menores y otros parientes y allegados”), a la postre tan dilatada que parece propiciar que sea definitiva la ruptura de la relación entre padres e hijos y más cuando, también injustificadamente, se acaba por comunicar a la madre de los menores desamparados que repetidamente había solicitado -sin obtener respuesta- un régimen de visitas que éste “resulta incompatible” (sic) con la ya instada propuesta por la entidad pública de un acogimiento familiar preadoptivo de los menores.
Ni la declaración de desamparo (27 de enero de 2009) puede suspender sin motivación que explicite “la gravedad de la situación” y “el interés del menor que lo aconseje” el derecho de padres e hijos a relacionarse, ni su mantenimiento puede compararse por la entidad pública un año después (el 4 de febrero de 2010) en una únicamente supuesta incompatibilidad, legalmente no preceptiva, del régimen de visitas con la propuesta de acogimiento familiar preadoptivo, y así hasta llegar, tres años después, a tener que reconocer esta Sala el derecho de una madre a reanudar, acaso ya irreparablemente y en marcha dicho proceso, la relación materno filial en la que se incardina el derecho de visitas del que no debió de ser privada sin causa por la entidad pública tutora, del mismo modo que no debió de haber quedado sin respuesta jurisdiccional en las instancias la pretensión que en tal sentido dedujo.
