El Tribunal Supremo exige un cambio de circunstancias para pasar de la custodia individual a la compartida

En la Sentencia de 19 de enero de 2019 precisa que es necesario que se produzca “un cierto” cambio de las circunstancias

Después de analizar las sentencias dictadas por el Tribunal Supremo resolviendo recursos de casación en materia de modificación del modelo de custodia llegamos a la conclusión que no existe una doctrina jurisprudencial unitaria y da la impresión de que se van resolviendo los recursos en función del caso concreto. No obstante, si bien es cierto que en diversas sentencias el Alto Tribunal viene a indicar que la modificación “no tendrá que sustentarse en un cambio sustancial, pero sí cierto”, luego no se llega a aplicar este criterio en todos los recursos.

En la STS de 25 de noviembre de 2013 (DF/24916), aunque no se había producido un cambio sustancial de circunstancias en los progenitores ni en el menor, modificó la custodia individual por la custodia compartida. Se consideró que se había producido un cambio de circunstancias extraordinario y sobrevenido (art. 91 C. Civil) tras sentencia dictada por el TC 185/2012, de 17 de octubre que declaró inconstitucional y nulo el inciso “favorable” de informe del Ministerio Fiscal contenido en el art. 92.8 del CC.

En la STS de 12 de diciembre de 2013 (DF/24979) no se discutía la afirmación que hacía la Audiencia de que no había habido cambio de circunstancias, y sin embargo da lugar a la modificación de medidas que aquélla rechaza por la sola consideración de que la Audiencia no había valorado convenientemente el interés del menor. Con fecha 16 de octubre de 2014 (DF/27347) nuevamente dictó Sentencia el Tribunal Supremo admitiendo el cambio de modelo de custodia en base al nuevo régimen legal de la custodia compartida. Este mismo criterio se mantiene en la Sentencia de 12 de abril de 2016 (DF/31789). En la Sentencia de 3 de mayo de 2016 (DF/31992) se justificó la decisión de acordar la custodia compartida en el transcurso de dos años desde que se acordaron las anteriores medidas. En la Sentencia de 20 de septiembre de 2016 (DF/32397) citando anteriores sentencias, el Tribunal Supremo vino a precisar que en la actualidad no se hace necesario un cambio de circunstancias sustancial para poder solicitar una custodia compartida, pues el simple cambio de orientación jurisprudencial y de la regulación legal puede entenderse como una alteración sustancial de las circunstancias que permite el cambio del régimen de custodia”.

No obstante, debemos reconocer que otras sentencias del Tribunal Supremo siembran ciertas dudas respecto a la cuestión de si es necesario o no un cambio sustancial de circunstancias. Así en su Sentencia de 10 de febrero de 2014 (DF/25465) no se pronuncia de forma clara sobre la cuestión, aunque llega a afirmar que en principio la doctrina del “favor filii” no puede ser utilizada como argumento recurrente para soslayar la falta de acreditación de la alteración de las circunstancias. En la STS de 30 de diciembre de 2015 (DF/31181) se vuelve a indicar que debe de haber un cambio de circunstancias para pedir la custodia compartida. En la STS de 9 de marzo de 2016 (DF/31758) se desestima el recurso de casación al no acreditarse que en tan corto espacio de tiempo -2 años desde que se firmó el convenio regulador- haya existido alguna circunstancia nueva que lleve a alterar el régimen de custodia materna que pactaron los progenitores. No se accedió al cambio de modelo de custodia en la STS de 24 de mayo de 2016 (DF/32092) ante la ausencia de elementos de juicio que permitan entender que se ha producido una alteración de las bases de enjuiciamiento.

Ahora, en su reciente Sentencia de 17 de enero de 2019 ha vuelto a denegar la custodia compartida a pesar de que habían transcurrido casi cinco años desde la sentencia de divorcio. Los fundamentos jurídicos son estos:

Esta sala en sentencias de 12 y 13 de abril de 2016, ha declarado la necesidad de un cambio “cierto” de las circunstancias, para posibilitar una modificación de las medidas acordadas en un previo procedimiento judicial, insistiendo en lo que el propio art. 90.3 del C. Civil, en su nueva redacción establece, es decir, se prioriza el interés del menor.

En la sentencia recurrida, se refieren los hitos temporales de la crisis conyugal, antes transcritos, deduciendo que no se acredita un cambio de circunstancias que aconseje el cambio de custodia al sistema de custodia compartida, cuando previamente los progenitores en el correspondiente convenio regulador habían pactado que la madre ejercería la custodia, sistema que se ha desarrollado con normalidad, por lo que no resulta aconsejable su modificación, especialmente dado el informe psicosocial (art. 90.3 C. Civil).

El concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, en el sentido de que “se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares”, se protegerá “la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas”; se ponderará “el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo”; “la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten…” y a que “la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara”.

Esta sala, no hallando discrepancia entre lo acordado, la normativa legal, la doctrina jurisprudencial y el interés de la menor, resuelve que procede desestimar el recurso de casación interpuesto, dado que con el sistema actual se ampara la protección de la familia y de la menor, especialmente teniendo en cuenta el informe psicosocial cuando evidencia signos de malestar emocional en la menor (art. 39 de la Constitución)”.