El argumento de muchas Sentencias para no acordar la guarda conjunta es que si los progenitores pactaron en su día en el convenio regulador la custodia materna sería porque en ese momento consideraron que éste modelo de custodia amparaba mejor que ningún otro el interés del menor, y si ésta ha venido desarrollándose sin ningún problema y el hijo se relaciona normalmente con el padre, no conviene introducir ningún cambio.
Aprovechando la magnífica relación con la hija y que comenzaba su etapa escolar, el padre presentó una demanda de modificación de medidas.
Tanto el Juzgado de 1.ª Instancia n.º 7 de Sevilla como la Sec. 2.ª de la AP de Sevilla, utilizando el anterior argumento, desestimaron la petición del padre de instaurar la custodia compartida.
El Tribunal Supremo, al resolver el recurso de casación en su Sentencia de 26 de junio de 2015, ha echado por tierra los razonamientos jurídicos que llevaron al Juzgado y a la Audiencia Provincial a rechazar la custodia compartida.
Señala el alto tribunal que “lo que la sentencia dice es que ambas partes convinieron las medidas que habían de regir en el futuro sus relaciones y en ellas se dispuso que la menor permaneciera bajo el cuidado cotidiano de su madre, por lo que no resulta oportuno la modificación de la medida, alterando una situación “que se viene desarrollando de forma adecuada y que responde a lo querido por los progenitores”. Nada más dice. Nada dice que el padre es “buen padre de familia”, como señala el juzgado en la sentencia que ratifica la Audiencia, circunstancia que no se niega ni se discute, y nada argumenta tampoco sobre la evolución natural de la menor desde que el convenio se aprueba hasta ahora especialmente referida a un momento importante como es para la niña el del inició de su etapa escolar, y la menor dependencia de sus padres… La sentencia solo ha valorado el convenio regulador anterior sin tener en cuenta este cambio de circunstancias que propician un régimen de custodia distinto, como tampoco ha tenido en cuenta el hecho de que en el tiempo en que aquél se firmó era un régimen de custodia ciertamente incierto, como ha quedado demostrado con la evolución de la doctrina de esta Sala y de la propia sociedad”
La sentencia- sigue señalando el Tribunal Supremo- no concreta el interés de la menor, en la forma que esta Sala ha señalado con reiteración. La sentencia petrifica la situación de la menor desde el momento del pacto, sin atender a los cambios que desde entonces se han producido. En primer lugar -STS 18-11-2014-, el hecho de que haya funcionado correctamente el sistema instaurado en el convenio no es especialmente significativo para impedirlo, lo contrario supone desatender las etapas del desarrollo de los hijos y deja sin valorar el mejor interés del menor en que se mantenga o cambie en su beneficio este régimen cuando se reconoce que ambos cónyuges están en condiciones de ejercer la custodia de forma individual, como resulta de la sentencia de 29 de noviembre de 2013.
En segundo lugar, lo que se pretende con esta medida -dice la misma sentencia- es “asegurar el adecuado desarrollo evolutivo, estabilidad emocional y formación integral del menor” y, en definitiva, “aproximarlo al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que sin duda parece también lo más beneficioso para ellos”.
En tercer lugar, la rutina en los hábitos de la niña que resultan del régimen impuesto en el convenio regulador no solo no es especialmente significativa, dada su edad, sino que puede ser perjudicial en el sentido de que no se avanza en las relaciones con el padre a partir de una medida que esta Sala ha considerado normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, de una forma responsable.
Por consiguiente, la valoración del interés de la menor no ha quedado adecuadamente salvaguardado. La solución aplicada en la resolución recurrida no ha tenido en cuenta los parámetros necesarios, y ello sin perjuicio de que esta medida pueda ser revisada cuando se demuestre que ha cambiado la situación de hecho y las nuevas circunstancias permiten un tipo distinto de guarda o impiden el que se había acordado en un momento anterior.
Por último indicar que tampoco ve obstáculo alguno el Tribunal Supremo en la circunstancia de que la sentencia que aprobó el convenio regulador fuese de fecha de 12 de mayo de 2011 y que la demanda de modificación de medidas se presentase el 20 de abril de 2012.
