Luis Pedro y Salvadora tienen una hija, nacida en el 2011 en el marco de una relación sentimental de pareja. Producida la ruptura de la relación en febrero de 2013, la niña queda al cuidado de la madre.
El 29 de noviembre de 2013, D. Luis Pedro presentó demanda contra Salvadora en la que solicitaba la guarda y custodia de la hija. Subsidiariamente, solicita la fijación de un régimen de custodia compartida por meses alternos entre ambos progenitores, con patria potestad compartida por ambos, con un régimen de visitas en favor del no custodio que comprendiese fines de semana alternos y periodos vacacionales por mitad y la obligación de contribuir a los alimentos de la menor en la cantidad de 200 euros mensuales.
La madre demandada se opuso a las medidas, pretendiendo la homologación judicial del acuerdo verbal al que refiere habría llegado la pareja tras su ruptura sentimental y por el que la guarda y custodia se atribuiría a la madre, con patria potestad compartida y un régimen de visitas a favor del padre. Solicitó al padre la cantidad de 350 euros mensuales en concepto de alimentos para la menor.
El Juzgado de Primera Instancia n.º 66 de Madrid dictó Sentencia el 11 de abril de 2014 acordando, entre otras medidas, la custodia materna.
En grado de apelación, la sección 24.ª de la Audiencia Provincial de Madrid dictó Sentencia el 28 de enero de 2016 desestimando el recurso.
D. Luis Pedro interpuso recurso de casación que fue desestimado por el Tribunal Supremo en su Sentencia de 9 de mayo de 2017.
El padre alegaba que reúne todos los requisitos para ser merecedor de la custodia compartida y que no existe ninguna razón que pueda contrariar la regla general de la custodia compartida. Alega que los argumentos de las sentencias de instancia son escasos, pues se limitan a declarar que procede mantener la situación previa al procedimiento judicial. Frente a ello argumenta que, superado el primer año de lactancia, en el que sería lógico que la madre asumiera la custodia, el padre la reclamó inmediatamente, por lo que el dato biológico inicial no puede privarle ahora de la custodia, máxime cuando, como reconoce la propia sentencia, las relaciones con la hija son estrechas y buenas.
Precisa el Tribunal Supremo que en el recurso de casación solo puede valorarse si el tribunal de instancia ha aplicado el principio de protección del interés del menor motivando, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se adopte o no el sistema de guarda, sin que para la determinación del régimen de custodia el recurso de casación pueda convertirse en una tercera instancia (sentencias 261/2012, de 27 abril, 750/2015, de 30 de diciembre, 166/2016, de 17 de marzo, 166/2016, de 17 de marzo).
En el presente supuesto, concluye la sentencia del Alto Tribunal, la sentencia recurrida, que confirma la de primera instancia, valora que el interés superior de la menor queda protegido si continúa bajo la custodia de la madre. Atiende para ello a las circunstancias del caso (la estabilidad que deriva de mantener la situación existente desde el nacimiento, el apoyo de la abuela materna, la falta de pernoctas del padre con la menor, la alusión a futuros planes de trasladarse cerca del domicilio y escuela de la menor), recogidas en el informe del Ministerio Fiscal y cuyo criterio comparte la Audiencia. La sentencia recurrida valora igualmente para desestimar el recurso y mantener la custodia de la madre que no existe informe o dictamen de especialistas relativo a la idoneidad de la custodia compartida.
El criterio de la sentencia recurrida, por lo demás, es coherente con la doctrina de esta sala mantenida en las sentencias 638/2016, de 26 de octubre y 722/2016, de 5 de diciembre, que consideran que, para modificar una situación de guarda que funciona bien, quien solicita la custodia compartida debe concretar la forma y contenido de su ejercicio a través de un plan contradictorio ajustado a las necesidades y disponibilidad de las partes, que integre los distintos criterios y las ventajas que va a tener para el hijo (vivienda, toma de decisiones sobre educación, salud, cuidado, deberes referentes a la guarda, periodos de convivencia con cada uno, relaciones y comunicación con ellos y sus parientes y allegados, algunos de ellos más próximos al cuidado del menor que los propios progenitores). En el caso, ante la falta de datos y de valoración de la prueba sobre las ventajas que para la niña tendría el cambio de su situación actual, no puede considerarse criterio suficiente para adoptar la custodia compartida la buena relación entre el padre y la niña.
