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No es admisible que al amparo de una norma (art. 96 CC) que pretende proteger a los menores, puedan terceros enriquecerse a costa del propietario de la vivienda.

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Matilde Cuena Casas.

Profesora Titular de Derecho Civil – Universidad Complutense.

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La atribución del uso de la vivienda familiar es una de las cuestiones más conflictivas en los procesos de crisis matrimoniales, sobre todo en el contexto actual de crisis económica.

Al margen de quien sea el cónyuge propietario del inmueble, el art. 96 del Código Civil, dispone que el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario “corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden”. Puede con ello suceder que siendo la vivienda privativa de uno de ellos o común, el uso de inmueble se atribuya al cónyuge al que se le conceda la custodia de los hijos menores. Y además tal uso es “gratuito” por lo que, independientemente de su capacidad económica, el cónyuge custodio, podrá vivir “gratis” en el inmueble. Si, como suele ser habitual, el cónyuge propietario hubiera solicitado un préstamo hipotecario para adquirir la vivienda, deberá ocuparse de abonarlo, así como los gastos de comunidad y el impuesto sobre bienes inmuebles (IBI). Se trata de cargas derivadas de la propiedad y sólo el dueño deberá abonarlos, tal y como ha aclarado la jurisprudencia del Tribunal Supremo y que ya analicé aquí http://hayderecho.com/2011/05/26/de-nuevo-divorcio-y-pago-de-hipoteca/ Si la vivienda es común, tales cargas deberán se abonadas por ambos cónyuges.

Son muchos los problemas que esta norma plantea y que, obviamente, no pueden ser tratados en su integridad aquí (1). El hecho de que el uso de la vivienda pueda atribuirse a uno de los progenitores al margen de la titularidad real del misma, sin que exista ningún tipo de compensación para el propietario, conduce a resultados injustos. De hecho, peleas por la custodia en realidad encubren disputas por el uso de la vivienda. En otros ordenamientos, como el caso de Francia, el juez puede atribuir el uso al cónyuge no propietario, pero a cambio de una contraprestación (arrendamiento forzoso), atendida la situación financiera de cada uno de los esposos (2). También en Valencia (3) expresamente se prevé una compensación por la pérdida del uso y disposición de la misma a favor del progenitor titular o cotitular no adjudicatario teniendo en cuenta las rentas pagadas por alquileres de viviendas similares en la misma zona y las demás circunstancias concurrentes en el caso.

Por el contrario, en la regulación contenida en el Código Civil es irrelevante que el cónyuge usuario tenga o no capacidad económica. Puede tener importantes ingresos y, sin embargo, no abonar ninguna contraprestación al cónyuge propietario que, además de hacerse cargo de todos los gastos de la propiedad, debe financiarse un nuevo alojamiento. La situación de desequilibrio es evidente y constituye un estímulo negativo a la salida convencional de la crisis. De nada vale postular la mediación como mecanismo de resolución de conflictos, si el acudir a un procedimiento judicial le supone a uno de los cónyuges indudables ventajas.

En el Anteproyecto de Ley sobre ejercicio de la corresponsabilidad parental en caso de nulidad, separación y divorcio, se modifica el art. 96 del Código Civil en su totalidad (no solo para los supuestos de custodia compartida) (4), y sólo introduce la posibilidad de que la atribución del uso de la vivienda se pueda tener en cuenta para fijar, en su caso, la pensión compensatoria del cónyuge que haya padecido un desequilibrio económico y la pensión de alimentos a favor de los menores. También los gastos de comunidad los deberá abonar el cónyuge usuario. La regulación proyectada es, a mi juicio, insuficiente: debe concederse al juez la posibilidad de fijar una compensación patrimonial para el cónyuge no titular, en función de la capacidad económica del usuario.

Hasta que el texto (espero que con oportunos cambios) se convierta en ley, el sistema actualmente vigente en materia de uso de vivienda plantea serios problemas cuando el progenitor custodio convive maritalmente con un tercero ¿Tiene esta situación alguna repercusión en las medidas adoptadas en el proceso de divorcio? Si, por ejemplo, la vivienda fuera privativa del ex marido, ¿debe éste abonar el pago del préstamo hipotecario, los gastos derivados de la propiedad mientras un tercero vive gratis en su vivienda con su ex mujer y sus hijos? Siendo el derecho de ocupación gratuito de la vivienda una medida de protección de los menores ¿puede beneficiarse un tercero ajeno al matrimonio, sin posibilidad alguna de acción por parte del marido, propietario o cotitular de la vivienda? Pues parece que según lo dispuesto en el art. 96 CC, sí. La situación es humillante y puede despertar “instintos” nada deseables en el cónyuge titular.

El problema que planteo no es infrecuente y ha recibido una respuesta parcial en algunas normativas autonómicas. Así, el Código Civil catalán, prevé la extinción del derecho de uso en caso de inexistencia de hijos comunes, “por matrimonio o por convivencia marital del cónyuge beneficiario del uso con otra persona”. En el Código Civil la convivencia marital no es causa de extinción del uso sobre la vivienda ni siquiera si no hay hijos comunes. Solo está prevista para la extinción de la pensión compensatoria (art. 97 CC).

Configurado el derecho de uso de la vivienda familiar en el Código Civil como una medida de protección de los menores, la mera convivencia marital del progenitor custodio con un tercero en la vivienda no justificaría, según la jurisprudencia mayoritaria, una modificación de las medidas acordadas en el proceso de divorcio. Por lo tanto, el menor no tiene que abandonar la vivienda por el mero hecho de que su madre haya rehecho su vida.

No han faltado algunas resoluciones judiciales contrarias a este planteamiento (5) que han permitido la extinción del derecho de uso por entender que sobre la base de la protección del menor “no debe beneficiarse un tercero ajeno al matrimonio, sin posibilidad alguna de acción por parte del marido, cotitular de la vivienda. Si el cónyuge a quien se atribuye el disfrute de una vivienda ganancial desea fundar con tercera persona una familia, o unirse establemente a ella, lo oportuno es que, consumando la liquidación de gananciales, forme nuevo hogar renunciando al privilegio del que, en atención a su anterior situación, venía disfrutando”.

A mi juicio, la forma óptima de cohonestar todos los intereses en juego en materia de vivienda familiar es que el cónyuge al que se le atribuya el uso de la vivienda familiar compense económicamente al que se ve privado del derecho a ocupar una vivienda que es total o parcialmente suya. Sólo en supuestos de incapacidad económica del cónyuge usuario el juez debería exonerarle de pagar tal compensación que puede traducirse en el pago de una renta (como sucede en Valencia) o que tal uso sea valorado, en caso de que rigiera la sociedad de gananciales, en su liquidación como activo que se adjudica a uno de los cónyuges.

El “gratis total” actualmente existente genera situaciones conflictivas entre los progenitores que son las que realmente perjudican al menor y convierte la pelea por el uso de la vivienda (y en ocasiones de la custodia de los menores al que va vinculado) en el centro de los pleitos matrimoniales. De esta forma, si el progenitor custodio rehace su vida (algo a lo que también tiene derecho) conviviendo maritalmente con un tercero en la vivienda, al menos el propietario habrá recibido alguna compensación económica.

Lo que, a mi juicio, no es admisible es que al amparo de una norma (art. 96 CC) que pretende proteger a los menores, puedan terceros enriquecerse a costa del propietario de la vivienda, solo por haber iniciado una relación con una persona separada o divorciada que tenga la custodia de sus hijos. Si se genera una nueva unidad familiar, o bien se procede a una desafectación de la vivienda familiar o se compensa económicamente al propietario.

(1) Los trato más extensamente en mi trabajo, “Régimen jurídico de la vivienda familiar”, Tratado de Derecho de la familia (t. III). http://www.marcialpons.es/libros/tratado-de-derecho-de-la-familia-obra-completa/9788499030241/

(2)http://www.legifrance.gouv.fr/affichCode.do;jsessionid=680A35D85C30C5FE933366070DF9AD2E.tpdjo17v_1?idSectionTA=LEGISCTA000006165784&cidTexte=LEGITEXT000006070721&dateTexte=20131216

(3) http://www.observatoriodeladiscapacidad.es/informacion/legislacion/22654

(4) http://www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-A-2011-7329

(5) Destaca en este sentido la sentencia de la Audiencia Provincial de Almería de 19 de marzo de 2007