La magistrada del juzgado de Familia número de 16 de Zaragoza, ha planteado una cuestión de inconstitucionalidad contra el artículo 80.6 de Código Foral Aragonés por las “serias y profundas dudas” que se le suscitaron a la hora de decidir sobre las medidas a adoptar sobre la guarda y custodia de los hijos, menores de edad, de una pareja de hecho en proceso de ruptura porque su aplicación podría suponer “una clara colisión con el interés y el beneficio superior de los menores y en consecuencia con preceptos constitucionales”.

El mencionado precepto indica que “No procederá la atribución de la guarda y custodia a uno de los progenitores, ni individual ni compartida, cuando esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro progenitor o de los hijos, y se haya dictado resolución judicial motivada en la que se constaten indicios fundados y racionales de criminalidad. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género”.

La madre solicitaba la guarda y custodia para ella y el padre pedía la custodia compartida, pero en la documentación aportada constaba que la madre había sido condenada por un delito de violencia doméstica y de género, lesiones y maltrato familiar (golpeo a su esposo con el móvil ocasionándole un eritema en el cuello y en la cara) por lo que, en aplicación del artículo 80.6 del Código de Derecho Foral Aragonés (CDFA), no se le podía atribuir la guardia y custodia, ni individual ni compartida.

Dadas las circunstancias y situación laboral de cada uno de los progenitores y la disponibilidad horaria de cada uno de ellos para atender a las necesidades de sus hijos, la magistrada valora que “la aplicación, por tanto, del CDFA podía suponer una clara colisión con el interés y el beneficio superior de los menores y en consecuencia con preceptos constitucionales y en su virtud con derechos de los mismos recogidos en la Constitución”.

Añade también en su Auto la Magistrada que la aplicación “automática y taxativa” del mencionado artículo del Derecho Foral constriñe al juzgador a decidir sin ninguna otra consideración (de toda prueba y valoración que no podría ser tenida en cuenta) “lo que puede causar un importante perjuicio a los hijos” con lo que la finalidad sería la contraria a lo recogido en el texto constitucional. Recalca además que “el interés del menor está centrado en el respeto de sus derechos fundamentales, y, en consecuencia, cualquier actuación debe, como finalidad, evitar su lesión”.

Igualmente precisa que el artículo 76-2 del Decreto Legislativo 1/2011, de 22 de marzo, del Gobierno de Aragón, por el que se aprueba, con el título de Código del Derecho Foral de Aragón el Texto Refundido de las Leyes civiles aragonesas, establece que: “Toda decisión, resolución o medida que afecte a los hijos menores de edad se adoptará en atención al beneficio e interés de los mismos” y concluye “lo que en principio, podría no garantizarse con la aplicación automática del apartado 6 del artículo 80”.

El Pleno del Tribunal Constitucional, por providencia de 7 de octubre de 2021, ha acordado admitir a trámite la cuestión de inconstitucionalidad planteada por la magistrada.