■ Determinación del régimen económico matrimonial

■ Determinación del régimen económico matrimonial

Aunque en la mayoría de los casos haya certeza respecto al régimen económico por el que se rige el matrimonio y para la resolución de las controversias que surjan respecto a la gestión, administración y disposición de los bienes, o en cuanto a su disolución y liquidación, bastará con acudir a la normativa que lo regula, existen supuestos en los que la determinación del régimen económico no queda suficientemente acreditada y se constituye en un importante obstáculo que paraliza, hasta su resolución, cualquier decisión que deba adoptarse en un litigio de carácter patrimonial entre cónyuges e incluso en el que se haya iniciado frente a los cónyuges por terceras personas que, por ejemplo, persiguen el embargo de los bienes de aquellos.

La problemática se presentará no sólo cuando los cónyuges tengan distinta nacionalidad, sino que, aún siendo ambos cónyuges de nacionalidad española tienen distinta vecindad civil surgiendo un conflicto de leyes entre el derecho civil común y los derechos civiles especiales o forales, o entre estos últimos.

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MATRIMONIOS DE CÓNYUGES DE DISTINTA NACIONALIDAD

  • Matrimonios celebrados antes del 29 de diciembre de 1978

Cuando el matrimonio se contrajo con anterioridad a la entrada en vigor de la Constitución Española, el criterio mayoritario en la jurisprudencia es la aplicación de la legislación vigente en aquél momento.

El art. 9 del CC que tenía la siguiente redacción:

La ley personal correspondiente a las personas físicas es la determinada por su nacionalidad. Dicha ley regirá la capacidad y el estado civil, los derechos y deberes de familia y la sucesión por causa de muerte.

El cambio de ley personal no afectará a la mayoría de edad adquirida de conformidad con la ley personal anterior.

Las relaciones personales entre los cónyuges se regirán por su última ley nacional común durante el matrimonio y, en su defecto, por la ley nacional del marido al tiempo de la celebración.

Las relaciones patrimoniales entre los cónyuges, a falta o por insuficiencia de capitulaciones permitidas por la ley de cualesquiera de ellos, se regirán por la misma ley que las relaciones personales. El cambio de nacionalidad no alterará el régimen económico matrimonial, salvo que así lo acuerden los cónyuges y no lo impida su nueva ley nacional.

En su anterior redacción, señalaba el art. 1325 del Código Civil que “Si el casamiento se contrajere en país extranjero entre español y extranjera o extranjero y española, y nada declarasen o estipulasen los contratantes relativamente a sus bienes, se entenderá, cuando sea español el cónyuge varón, que se casa bajo el régimen de la sociedad de gananciales, y, cuando fuere española la esposa, que se casa bajo el régimen de derecho común en el país del varón; todo sin perjuicio de lo establecido en este Código respecto de los bienes inmuebles”. No obstante, si el español que contraía matrimonio en el extranjero tenía una vecindad civil, el régimen económico aplicable era el correspondiente a dicha vecindad civil, así por ejemplo la Sentencia de la AP de Baleares, Sec. 5.ª, en su Sentencia de 15 de julio de 2002 llegó a la conclusión que habiéndose contraído el matrimonio en Argel en el año 1948 y siendo el esposo de vecindad civil mallorquina y la esposa de nacionalidad argelina, aplicando la legislación vigente en aquel momento (antiguo art. 1.325 del CC) el régimen económico por el que se vino rigiendo el matrimonio fue el de separación de bienes.

  • Matrimonios celebrados entre 28 de diciembre de 1978 y el 15 de octubre de 1990

A pesar de la entrada en vigor de la Constitución que incluye entre sus preceptos la no discriminación por razón de sexo, el art. 9 del CC siguió teniendo la misma redacción, es decir, que los efectos del matrimonio se regían por la última ley nacional común durante el matrimonio, o en su defecto por la ley nacional del marido al tiempo de la celebración.

Como era de esperar, iban a surgir controversias en este periodo en relación a la constitucionalidad del art. 9 del CC en lo que respecta a la determinación del régimen económico matrimonial, y la Sentencia del Tribunal Constitucional n.º 39/02 de 14 de febrero de 2002 declaró inconstitucional y derogado por la Constitución el art. 9.2 del Código Civil, según la redacción dada por el texto articulado aprobado por el Decreto 1836/1974, de 31 de mayo, en el inciso «por la ley nacional del marido al tiempo de la celebración». Por tanto, desde la entrada en vigor de la Constitución Española, la determinación de la ley personal en un matrimonio mixto no puede efectuarse atendiendo, a falta de pacto previo y de nacionalidad común, a la ley personal del marido, sino que en estos casos se acude al punto de conexión del lugar de residencia de los cónyuges con posterioridad al matrimonio.

  • Matrimonios celebrados entre el 15 de octubre de 1990 y el 29 de enero de 2019

Con la publicación de la Ley 11/1990, de 15 de octubre, sobre reforma del Código Civil, en aplicación del principio de no discriminación por razón de sexo, se dio una nueva redacción al apartado segundo del art. 9 del CC que regula la determinación del régimen económico matrimonial de acuerdo con el siguiente orden:

Ley personal común de los cónyuges al tiempo de contraerlo. Se refiere a la nacionalidad común de los cónyuges si estos la ostentan antes de contraerlo, y no si esa nacionalidad común se adquiere por el hecho de contraerlo.

En defecto de esta ley, por la ley personal o de la residencia habitual de cualquiera de ellos, elegida por ambos en documento auténtico otorgado antes de la celebración del matrimonio;

A falta de esta elección, por la ley de la residencia habitual común inmediatamente posterior a la celebración,

Y, a falta de dicha residencia, por la del lugar de celebración del matrimonio.

  • Matrimonios celebrados a partir del 29 de enero de 2019

El 29/01/2019 entró en vigor el Reglamento (UE) 2016/1103 del Consejo, de 24 de junio de 2016, por el que se establece una cooperación reforzada en el ámbito de la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia de regímenes económicos matrimoniales. Dicho Reglamento es de aplicación preferente al art. 9.3 del Código Civil.

a) Ámbito de aplicación personal

El Reglamento es aplicable erga omnes, de forma que los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros participantes acudirán a esta normativa independientemente de dónde hayan situado la residencia habitual las partes o de su nacionalidad, y será aplicable a los regímenes económicos matrimoniales con repercusiones transfronterizas.

El elemento de extranjería se presenta en matrimonios entre sujetos de diferentes nacionalidades —pertenecientes a Estados miembros o a un tercer Estado— o que poseen la misma nacionalidad pero residen en otro Estado miembro, incluso aquellas parejas que residen en el mismo Estado del que son nacionales pero poseen bienes en otros Estados.

b) Ámbito de aplicación territorial

El Reglamento se aprueba por medio del mecanismo de cooperación reforzada, por tanto, dentro de la UE hay Estados miembros participantes y Estados miembros no participantes en este reglamento. Estos últimos se negaron a participar debido fundamentalmente al riesgo de que pudieran reconocerse en sus territorios matrimonios entre personas del mismo sexo.

El Reglamento se aplica en dieciocho Estados miembros: Bélgica, Bulgaria, la República Checa, Grecia, Alemania, España, Francia, Croacia, Italia, Luxemburgo, Malta, los Países Bajos, Austria, Portugal, Eslovenia, Finlandia, Suecia y Chipre.

c) Ley elegida por ambos cónyuges

Artículo 22 del Reglamento. Elección de la ley aplicable:

Los cónyuges o futuros cónyuges podrán designar o cambiar de común acuerdo la ley aplicable a su régimen económico matrimonial, siempre que se trate de una de las siguientes leyes:

a) La ley del Estado en el que los cónyuges o futuros cónyuges, o uno de ellos, tengan su residencia habitual en el momento de la celebración del acuerdo, o

b) La ley del Estado de la nacionalidad de cualquiera de los cónyuges o futuros cónyuges en el momento en que se celebre el acuerdo.

Salvo acuerdo en contrario de los cónyuges, todo cambio de la ley aplicable al régimen económico matrimonial efectuado durante el matrimonio solo surtirá efectos en el futuro.

Ningún cambio retroactivo de la ley aplicable efectuado en virtud del apartado 2 afectará negativamente a los derechos de terceros derivados de dicha ley.

El acuerdo de elección de Ley solo será válido, conforme a lo establecido en el art. 23 del Reglamento, si se confecciona “por escrito, fechado y firmado por ambos cónyuges. Se considerará como escrito toda comunicación efectuada por medios electrónicos que proporcione un registro duradero del acuerdo”.

Si la ley del Estado miembro en el que ambos cónyuges tengan su residencia habitual en el momento de la celebración del acuerdo establece requisitos formales adicionales para las capitulaciones matrimoniales, dichos requisitos serán de aplicación. Por ejemplo en España, el otorgamiento de capitulaciones matrimoniales solo será válido si se otorga escritura pública (art. 1280 del CC: “Deberán constar en documento público: 3.º Las capitulaciones matrimoniales y sus modificaciones” y art.  1327 del CC: “Para su validez, las capitulaciones habrán de constar en escritura pública”).

Si los cónyuges tienen su residencia habitual en distintos Estados miembros en el momento de la celebración del acuerdo y las leyes de ambos Estados disponen requisitos formales diferentes para las capitulaciones matrimoniales, el acuerdo será formalmente válido si cumple los requisitos de una de las dos leyes.

Si, en la fecha de celebración del acuerdo, solo uno de los cónyuges tiene su residencia habitual en un Estado miembro y la ley de ese Estado establece requisitos formales adicionales para las capitulaciones matrimoniales, dichos requisitos serán de aplicación.

d) Ley aplicable a falta de elección por los cónyuges

En defecto de elección de ley, se establece una serie de conexiones en cascada. Estas conexiones se disponen de forma sucesiva: se aplicará la ley de la primera circunstancia y, a falta de que exista dicha situación, se acudirá a la ley designada en función de la segunda circunstancia, y así sucesivamente.

Las conexiones en cascada dispuestas por el artículo 26 del Reglamento son las siguientes:

a) La ley del Estado de la primera residencia habitual común de los cónyuges tras la celebración del matrimonio.

Excepcionalmente, y si uno de los cónyuges lo solicita, se aplicará la ley de otro Estado, y la ley de la primera residencia habitual tras la celebración del matrimonio no regirá el régimen económico matrimonial si el demandante demuestra que: Los cónyuges tuvieron su última residencia habitual común en ese otro Estado durante un período de tiempo considerablemente más largo; a ambos cónyuges se basaron en la ley de ese otro Estado para organizar o planificar sus relaciones patrimoniales.

b) La ley del Estado de la nacionalidad común de los cónyuges en el momento de la celebración del matrimonio.

Si los esposos poseen nacionalidades distintas este punto de conexión no será tenido en cuenta. Por tanto, a falta de nacionalidad común, se acudirá a la conexión más estrecha.

c) La ley del Estado con la que ambos cónyuges tengan la conexión más estrecha en el momento de la celebración del matrimonio, teniendo en cuenta todas las circunstancias.

MATRIMONIOS DE ESPAÑOLES CON DISTINTA VECINDAD CIVIL

Junto al Código Civil coexisten en nuestro país distintos ordenamientos jurídicos civiles de carácter territorial y la cuestión parece obvia ¿Cuándo se aplica el Código Civil y cuándo los derechos civiles forales? La aplicación de estas legislaciones forales está en función de la vecindad civil que tengan las personas (estado civil o condición de la persona que implica la pertenencia a una comunidad regional con derecho propio, especial o foral). Tal y como indica el art. 14 del CC “La sujeción al derecho civil común o al especial o foral se determina por la vecindad civil”.

La determinación del régimen económico matrimonial está por tanto en función de la vecindad civil que tenían los cónyuges en el momento de contraer el matrimonio.

Según el art. 14 del CC:

Tienen vecindad civil en territorio de derecho común, o en uno de los de derecho especial o foral, los nacidos de padres que tengan tal vecindad. Si al nacer el hijo, los padres tuvieren distinta vecindad civil, el hijo tendrá la que corresponda a aquél de los dos respecto del cual la filiación haya sido determinada antes; en su defecto, tendrá la del lugar del nacimiento y, en último término, la vecindad de derecho común.

El matrimonio no altera la vecindad civil. No obstante, cualquiera de los cónyuges no separados, ya sea legalmente o de hecho, podrá, en todo momento, optar por la vecindad civil del otro.

La vecindad civil se adquiere: 1.° Por residencia continuada durante dos años, siempre que el interesado manifieste ser esa su voluntad. 2.° Por residencia continuada de diez años, sin declaración en contrario durante este plazo. Ambas declaraciones se harán constar en el Registro Civil y no necesitan ser reiteradas.

En caso de duda prevalecerá la vecindad civil que corresponda al lugar de nacimiento.

La norma que resuelve el conflicto de determinar el régimen económico de dos españoles que tienen distinta vecindad es el Código Civil, sin que esta normativa se vea alterada por la entrada en vigor del Reglamento de la Unión Europea 2016/1103 en materia de regímenes económicos matrimoniales. En este sentido el art. 35 del Reglamento regula la no aplicación del mismo a los conflictos internos de leyes: “Los Estados miembros que comprendan varias unidades territoriales con sus propias normas en materia de regímenes económicos matrimoniales no estarán obligados a aplicar el presente Reglamento a los conflictos de leyes que se planteen entre dichas unidades territoriales exclusivamente”.

Ahora bien, visto que en España coexisten distintas legislaciones sobre efectos del matrimonio, debe perfilarse qué Derecho Privado español, común o foral, rige los efectos del matrimonio.

Según lo establecido en el art. 16.1 del CC: Los conflictos de leyes que puedan surgir por la coexistencia de distintas legislaciones civiles en el territorio nacional se resolverán según las normas contenidas en el capítulo IV con las siguientes particularidades: 1.ª Será ley personal la determinada por la vecindad civil… 3. Los efectos del matrimonio entre españoles se regularán por la ley española que resulte aplicable según los criterios del artículo 9 y, en su defecto, por el Código Civil

Por tanto, conforme a lo establecido en el art. 9.2 del CC, y analizando el casoq que nos ocupa, los efectos del matrimonio se regirán por:

La vecindad civil común de los cónyuges al tiempo de contraerlo.

En defecto de esta ley, por la ley vecindad civil o de la residencia habitual de cualquiera de ellos, elegida por ambos en documento auténtico otorgado antes de la celebración del matrimonio.

A falta de esta elección, por la ley de la residencia habitual común inmediatamente posterior a la celebración, por lo que régimen económico será el de derecho común (gananciales) o el regulado por una legislación formal, en función del lugar en el que los cónyuges de distinta vecindad común, fijaron su residencia después del matrimonio.

Y, a falta de dicha residencia, por la del lugar de celebración del matrimonio

Si un andaluz fija su residencia en Cataluña y esta se prolonga durante más de diez años antes de contraer matrimonio, en el momento de contraerlo ya tiene la vecindad civil catalana y si contrae matrimonio con una catalana el régimen económico será el de separación de bienes, pues ambos tienen la misma vecindad civil al contraerlo.

Ahora bien, que pasa cuando ambos cónyuges de nacionalidad española, pero de distinta vecindad civil se casan en el extranjero, por ejemplo el matrimonio de un andaluz con una catalana que se celebra en Alemania ¿se aplicaría el régimen económico matrimonial que con carácter subsidiario se regula en Alemania que es el de participación? La respuesta es negativa, pues aun cuando el art. 9.2 del CC nos llevaría a la legislación alemana porque en Alemania se fija la residencia después de contraerse el matrimonio, siempre aplicará la legislación española conforme a lo dispuesto en el art. 16.3 del CC (“Los efectos del matrimonio entre españoles se regularán por la ley española que resulte aplicable según los criterios del artículo 9 y, en su defecto, por el Código Civil). Por tanto, ese matrimonio entre andaluz y catalana tendrá el régimen de sociedad de gananciales, pues al tener distinta vecindad civil y no se de aplicación la legislación alemana (bien fijar en ese país la residencia to por tratarse del lugar de celebración del matrimonio) se aplicará el criterio residual del art. 16.3 del CC que nos lleva a la aplicación del Código Civil.

Otra duda surge en relación a los supuestos en que los cónyuges tienen distinta vecindad civil, pero en la legislación foral el régimen de separación de bienes el que se aplica en defecto de otorgamiento de capitulaciones matrimoniales, lo que sucede por ejemplo en Cataluña y Baleares. Pensemos en el caso de un catalán que contrae matrimonio en Sevilla con una mujer de vecindad balear. La aplicación de las normas del art. 9.2 del CC nos llevarían a que el régimen económico matrimonial es el de gananciales, pues tienen distinta vecindad civil y celebraron el matrimonio en Sevilla donde además fijaron su residencia tras el enlace. Sin embargo, este supuesto tiene una solución distinta por la aplicación del segundo párrafo del art. 16.3 del CC: “En este último caso se aplicará el régimen de separación de bienes del Código Civil si conforme a una y otra ley personal de los contrayentes hubiera de regir un sistema de separación”. Por tanto, no tendrán el régimen de gananciales, sino el régimen de separación de bienes, además, el régimen de separación de bienes regulado en el Código Civil, sin que sea de aplicación las normas del régimen de separación de bienes que se contienen en el Código Civil de Cataluña ni en la Compilación Balear. Esta misma solución sería aplicable al matrimonio de un catalán que contrae matrimonio en un país extranjero con una mujer de vecindad balear.