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Ambas partes están conformes con que los menores queden viviendo en el domicilio paterno y que sean recogidos por la madre a la hora de la salida del colegio, coman en su casa, pasen parte de la tarde allí para volver al domicilio paterno a las 20,00 o 20,30 horas. Los menores, en la exploración judicial mostraron su conformidad con este sistema. Igualmente el Ministerio Fiscal está de acuerdo con el mismo. Sin embargo, la Audiencia Provincial no otorgó la custodia compartida.

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Antonio Javier Pérez Martín.

Magistrado.

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La sentencia dictada por el Juzgado de Violencia de la Mujer n.º 1 de Málaga lo decía bien claro en sus fundamentos jurídicos “ambas partes están conformes con que los menores queden viviendo en el domicilio paterno, proponiéndose por ambos progenitores que los menores sean recogidos por la madre a la hora de la salida del colegio, coman en su casa, pasen parte de la tarde allí para volver al domicilio paterno a las 20,00 o 20,30 horas . En este sistema de comunicaciones están conformes ambos menores, que han sido explorados por la que suscribe y el Ministerio Fiscal. La diferencia existente entre los progenitores es la denominación que se de a este sistema de guarda y custodia de los menores; visto el acuerdo al que han llegado ambos progenitores, y de lo probado en autos, es evidente que los menores van a estar en compañía de sus progenitores en igualdad de tiempo. Es más, incluso, y pese a que van a pernoctar en casa del padre, lo cierto es que se levantarán, desayunarán y se marcharan al colegio, por lo que la mayoría de su tiempo despiertos, aparte de en el colegio, lo van a pasar en compañía de su madre, en cuya casa comerán, merendarán y  a veces cenarán”. En base a ello, acordó la juzgadora la custodia compartida entre ambos progenitores.

Inexplicablemente, la sentencia dictada por la Sec. 6.ª de la Audiencia Provincial de Málaga, aunque mantiene el mismo tiempo de reparto de convivencia entre los menores y los progenitores que señaló el Juzgado acuerda dar la custodia al padre que es con quien pernoctarán los hijos. El razonamiento de la Audiencia Provincial para no otorgar la custodia compartida es el siguiente: “considerándose por el tribunal colegiado que esa situación de “excepcionalidad” a que se refiere el precepto no es de contemplar en el caso tratado, en que los hijos, no olvidemos de diecisiete y catorce años de edad, desde la salida del domicilio familiar de la esposa, han continuado conviviendo con el progenitor paterno, cursando sus estudios en el Colegio San Patricio sin merma alguna en sus resultados escolares, apareciendo en las actuaciones haber padecido la esposa, progenitora materna, varios episodios autolíticos, según se desprende de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número Diez de Málaga en fecha doce de abril de dos mil seis en juicio rápido 144/2006, por lo que esa custodia compartida que pueda decretarse en casos excepcionales, ante el enfrentamiento de los padres, por el órgano judicial, no es de apreciar, dado que el aspecto fundamental a tener en cuenta en estos casos en la estabilidad física y emocional de los menores, lo cual no obsta a que se mantenga ese régimen amplio de visitas, estancias y comunicaciones establecido judicialmente, pareciendo apuntar más bien la resolución judicial impugnada a identificar esos dos aspectos de una misma cuestión, lo que es la guarda y custodia compartida con la fijación de un régimen amplio y tremendamente flexible de visitas y comunicaciones, sin que consten en autos factores tan esenciales a los efectos resolutorios de la cuestión como la cercanía de domicilios de los progenitores, cambio del entorno social, familiar y educativo de los hijos, razones que avalan la decisión a adoptar acerca de que la guarda y custodia de los hijos matrimoniales quede atribuida en exclusividad al padre, pero manteniéndose el régimen de visitas establecido al efecto en la sentencia”.

Como vemos la cuestión nuclear no es otra que definir lo que se entienda por custodia compartida. Las modalidades posibles de custodia compartida son ilimitadas, ya que las circunstancias de cada grupo familiar pueden prestarse a todo tipo de combinaciones. La custodia compartida no admite standards y podría decirse que en cada caso habría que hacer “un traje a medida” y para confeccionarlo nadie mejor que los propios progenitores que son los que conocen perfectamente todo lo que acontece en el grupo familiar. Factores como el horario laboral de los padres, la distancia geográfica entre sus domicilios, sus recursos económicos, el número de hijos y su edad, el horario escolar, etc. serán decisivos para optar por una u otra fórmula de custodia compartida. E incluso esa fórmula no tiene por qué ser definitiva, ya que las circunstancias mencionadas pueden cambiar. Algunas requerirán mayores niveles de colaboración entre los padres que otras, pero cualquiera de ellas conducirá, a una mayor dedicación de los padres frente a los hijos. En definitiva, los sistemas de custodia compartida tienen que ser todo lo elásticos que requiera el interés de los hijos y las circunstancias de los padres.

Hay que desterrar el mito de que la custodia compartida significa necesariamente un reparto por mitad (incluyendo pernocta) de los períodos de convivencia del niño con cada uno de los padres. Puede calificarse de custodia compartida todo reparto de convivencia que vaya más allá del régimen de visitas habitual que se otorga cotidianamente en los juzgados de familia. Además, más que al tiempo de convivencia, hay que atender al reparto de tareas de atención y educación a los hijos entre los progenitores.

Claro, el problema se complica cuando hay que decidir sobre la atribución del uso de la vivienda familiar y la fijación de la pensión alimenticia, pero ahí está el error, ya que la custodia compartida no significa que no pueda hacerse atribución del uso de la vivienda a un progenitor ni que no pueda fijarse una pensión alimenticia a cargo de uno solo de los progenitores, ya que se trata de cuestiones distintas.