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No todas las parejas que se ven inmersas en un acto de violencia de género terminan separándose y en algunos casos, al cabo de un tiempo, reanudan la convivencia. El problema surge cuando está vigente la pena de prohibición de acercamiento a la víctima lo que entra en íntima contradicción con la convivencia de los cónyuges o convivientes de hecho.

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Antonio Javier Pérez Martín.

Magistrado.

Tras la entrada en vigor de la LO 15/2003 que reformó el art. 57 del Código Penal toda sentencia condenatoria por un delito relacionado con la violencia de género en el ámbito familiar llevará implícita de forma automática (“en todo caso” indica el art. 57,2 del CP) la pena accesoria de prohibición de aproximarse o comunicar con la víctima, o de residir o acudir al lugar de su residencia. Sea cual sea la gravedad del delito cometido, los Jueces y Tribunales han perdido la facultad que contemplaba la legislación anterior de imponer la pena si el caso lo requería.

La medida es acertada en todos aquellos casos en los que el acto de violencia de género pone fin a la ya deteriorada relación de pareja. Sin embargo, existen casos en los que a pesar de haberse producido el acto de violencia, posteriormente –incluso antes de que se dicte sentencia- los miembros de la pareja vuelven a convivir y es aquí donde se produce el conflicto entre la realidad y la pena impuesta, entre el bien social general de proporcionar una respuesta a la violencia que se ejerce sobre los miembros de la familia más necesitados de protección evitando una posible reiteración en la conducta agresiva y la libertad de la víctima de reanudar su relación familiar al margen de la tutela del Estado.

Este derecho a volver a convivir forma parte de los derechos fundamentales al libre desarrollo de la personalidad y a la intimidad personal y familiar en la medida en que la facultad de autodeterminación consciente y responsable de la víctima, la búsqueda de su autorrealización como individuo mediante la convivencia afectiva con la persona de su elección, se vería cercenada por la intervención de los poderes públicos que, en su afán de protección de la víctima de la infracción penal, más allá del deseo expreso de la propia víctima y al margen de cualquier consideración sobre la gravedad real de los hechos y el peligro representado por el autor, la impiden relacionarse y/o convivir con la persona elegida para el desarrollo de las facetas afectivas y sentimentales de la persona.

Es cierto que debemos ser realmente cautos antes las reconciliaciones tras la producción de un acto de violencia de género, siendo necesario indagar si esa reconciliación es consciente y voluntaria o viene impuesta por las circunstancias. En numerosos casos nos consta que la reconciliación puede convertirse en una vía de escape cuando se advierte que el proceso penal no da el resultado esperado, la víctima esperaba otro tipo de respuesta y de ayudas. En otras ocasiones,  es simplemente la falta de medios económicos de la víctima la que le lleva a reanudar la convivencia. Incluso algunas reanudaciones de convivencia se deben a presiones ejercidas por el agresor frente a la víctima. Pero no podemos negar la existencia de casos en los que verdaderamente la voluntad de la víctima está encaminada a reanudar la convivencia con el cónyuge o compañero sentimental, la complejidad de las relaciones de pareja sometida a oscilaciones emocionales escapan a toda previsión lógica.

Por otro lado, hay que tener presente que no todos los actos de violencia tienen la misma gravedad. Pensemos simplemente la distancia que va desde aquella conducta aislada  que hasta el año 2003 había merecido la calificación de falta y que ahora se ha reconducido al delito de lesiones tipificado en el art. 153 del CP, a aquellos otros en los que se producen lesiones importantes y de forma reiterada.

Cuando se ha producido la reconciliación y la misma ha llegado a los tribunales, estos han patentizado lo absurdo de la situación y han planteado la posible inconstitucionalidad del texto del art. 57,2 del CP en lo que se refiere a la preceptiva imposición de la pena de prohibición de acercamiento a la víctima, cuestión que está pendiente de resolver por el Tribunal Constitucional que, por cierto, acumula un gran número de casos en relación con la Ley de Violencia Doméstica.

El Tribunal Supremo, en su sentencia de 26 de septiembre de 2005, analizó la situación que comentamos, llegando a la conclusión que “En esta materia parece decisión más prudente, compatibilizando la naturaleza pública de la medida dando seguridad jurídica a la persona, en cuya protección se expide, y al mismo tiempo, el respeto al marco inviolable de su decisión libremente autodeterminada, estimar que, en todo caso, la reanudación de la convivencia acredita la desaparición de las circunstancias que justificaron la medida de alejamiento, por lo que esta debe desaparecer y queda extinguida, sin perjuicio que ante una nueva secuencia de violencia se pueda solicitar y obtener -en su caso- otra medida de alejamiento. Podemos concluir diciendo que en cuanto la pena o medida de prohibición de aproximación está directamente enderezada a proteger a la víctima de la violencia que pudiera provenir de su anterior conviviente, la decisión de la mujer de recibirle y reanudar la vida con él, acredita de forma fehaciente la innecesariedad de protección, y por tanto supone de facto el decaimiento de la medida de forma definitiva, por lo que el plazo de duración de la medida fijado por la autoridad judicial, quedaría condicionado a la voluntad de aquélla, sin perjuicio de que ante un nuevo episodio de ruptura violenta pueda solicitarse del Juzgado, si es preciso para la protección de su persona, otra resolución semejante”.

Siguiendo el criterio marcado en la sentencia anterior, algunos autores sostienen que el tenor del art. 57 CP obliga a imponer las penas previstas en dicho precepto con independencia de la voluntad del condenado o de la víctima, pero su ejecución no puede ir más allá de lo que en cada momento se entienda necesario para su protección; necesidad cuya vigencia está vinculada a la decisión, libre y voluntaria, de la propia víctima, que en el ejercicio de su libertad, como manifestación de la dignidad personal, puede resolver la innecesariedad de esa protección, asumiendo responsablemente las consecuencias de su actuar.

Sin embargo, un gran número de tribunales españoles entienden que la víctima podría solicitar que se dejase sin efecto la medida cautelar de alejamiento pero no puede disponer de la pena de alejamiento, ya que una vez dictada la sentencia no es la pena disponible para la víctima, sino que es una medida adoptada por el Estado de Derecho para garantizar su adecuada protección. Igualmente sostienen que no puede aplicarse la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en su sentencia de 26 de septiembre de 2005 puesto que en el caso enjuiciado se trataba del quebrantamiento de una medida cautelar y no de una pena incluida en una sentencia.

¿Qué consecuencias jurídicas tendría la reanudación de la convivencia tras la firmeza de la sentencia condenatoria por delito de violencia doméstica en la que como pena accesoria se impuso la prohibición de acercamiento a la víctima? Sencillamente que se incurría en un delito de quebrantamiento de condena, puesto que analizando objetivamente los elementos del tipo del delito, podemos afirmar la inexistencia de elemento alguno que tenga que ver con la ausencia de consentimiento de la víctima, esto es, que estando presente éste se excluya la comisión del tipo. Este delito de quebrantamiento es de resultado cortado: acreditada la existencia de la medida de alejamiento y acreditado el incumplimiento, se han rellenado las previsiones del tipo,  no cabiendo por tanto analizar la existencia de un perdón o reconciliación que haga innecesaria la media o la presencia de autorizaciones puntales de la víctima para que el imputado pueda vulnerar la medida y visitar a aquélla o a la descendencia común. A falta de mención expresa en la Ley que justifique la posición contraria, conferir relevancia típica al consentimiento  pondría en manos de la víctima una potente arma que podría utilizar de forma arbitraria.

Por tanto, la reanudación de la convivencia podría conllevar para la victima que consiente dicha reanudación su consideración como coautora por cooperación necesaria, al menos por inducción, ya que su voluntad tendría efectos relevantes cara a delito de quebrantamiento de condena. Para la víctima la condena como autor de un delito de quebrantamiento de condena, ya que no es seguro, como afirman algunos autores, que el consentimiento de la victima implique la ausencia de dolo especifico en el agresor condenado.

¿Podría la víctima comparecer ante el Juzgado interesando un pronunciamiento expreso sobre el alzamiento de la pena de alejamiento?  Si se hiciese dicha comparecencia, el Juez carecería de facultades para levantar la pena, ya que una vez que ésta se ha dictado y es firme, queda dentro de la fase de ejecutoria penal en la que no tiene participación la víctima para retirar la pena. Otra cuestión distinta, es que estuviésemos ante una medida cautelar, puesto que las medidas cautelares pueden alzarse, mantenerse o incrementarse, pero ello no puede alcanzar a la pena.

Pero, ¿alguna solución jurídica debe tener la situación creada por los cónyuges o convivientes que tras el dictado de la sentencia penal han vuelto a convivir? En efecto, como reiteradamente están afirmando nuestros tribunales (por todas la SAP de Barcelona, Sec. 20.ª de 21 de febrero de 2007) “el único cauce legal para paliar el conflicto familiar cuando la persona protegida y la persona sobre la que pesa la pena de prohibición de acercamiento y comunicación, está en la solicitud de indulto parcial del Gobierno de dicha pena y la petición simultanea al Tribunal que tramita la ejecutoria de la suspensión de la ejecución de dicha pena mientras se tramita el indulto y que este acceda a la suspensión de la ejecución, y ello con la finalidad de evitar una separación forzosa contraria a la voluntad de la pareja”.