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Ante determinados individuos –que voluntariamente deciden no someterse al Derecho por principio; que sistemáticamente se comportan desviadamente y por tanto sólo generan inseguridad en los restantes buenos ciudadanos-, no cabe que el Derecho Penal responda tratándolos como personas –, sino que les priva de su status jurídico de ciudadano, pasando a ser considerados enemigos, y, desde entonces, son enjuiciados por un Derecho Penal –para enemigos-, en el que el Ordenamiento adelanta la punibilidad; aplica penas desproporcionadas; y se relativizan, flexibilizan (o simplemente se suprimen) las garantías procesales.

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Javier Vilaplana Ruiz.

Abogado.

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¿Qué hay detrás de expresiones como “lucha contra el terrorismo doméstico”, “perfil de maltratador” o “guerra contra la violencia de género”?

Sin duda, hay un interés cierto y firme en acabar con esta intolerable y cruda realidad. Pero además de ello, y en el plano netamente jurídico, hemos de plantearnos si no se está corriendo el riesgo de desembarcar en postulados teóricos –con las muy negativas consecuencias prácticas que de ellos pueden inferirse-, cercanos a las tesis del Derecho Penal del Enemigo.

Para el lector olvidadizo y para quien se acerque por vez primera al citado concepto de “Derecho Penal del Enemigo”, conviene iniciar este artículo con una brevísima síntesis de qué haya de entenderse por este tipo de Derecho Penal teorizado, con fortuna, de la mano del Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Bonn, Günther JAKOBS.

En todo caso, antes de nada, debiéramos posar la atención en dos fenómenos que están impregnando el nuevo Derecho Penal en las sociedades –avanzadas- occidentales, a saber: el llamado Derecho Penal Simbólico –o lo que es lo mismo, una actividad legislativa destinada a apaciguar los miedos de los ciudadanos, y por la que, en definitiva, se modifica nada más y nada menos que el Código Penal a golpe de noticiario, tan sólo para aplacar a una sociedad insegura e intranquila y aunque no se tenga intención de aplicar la norma. Esto es, el Derecho como mero símbolo-; y el resurgimiento del punitivismo –es decir, la creación de nuevas infracciones o endurecimiento de las penas ya existentes. O lo que se ha dado en llamar “neo criminalización”-.

Estos dos fenómenos se resumen en una expansión del Derecho Penal y son acogidos, por igual, por Legisladores de derecha y de izquierda, sorprendiendo, especialmente, que también la progresía abrace el punitivismo, si bien una explicación bien pueda encontrarse en que ya ningún grupo político quiera aparecer como alejado de la realidad social, o dispuesto a no amparar a diversos colectivos, es decir, ningún político quiere ser ya conservador.

En cualquier caso, estos dos fenómenos, unidos, desembocan en el Derecho Penal del Enemigo, que, mal que bien, puede resumirse en que ante determinados individuos –que voluntariamente deciden no someterse al Derecho por principio; que sistemáticamente se comportan desviadamente y por tanto sólo generan inseguridad en los restantes buenos ciudadanos-, no cabe que el Derecho Penal responda tratándolos como personas –en sentido técnico jurídico, esto es, sujetos de derechos y obligaciones que, como regla general, se conducen conforme a Derecho, si bien, en un determinado momento, pueden cometer un desliz y atentar contra la Ley y el Orden. Ciudadanos somos nosotros, enemigos  son los otros-, sino que les priva de su status jurídico de ciudadano, pasando a ser considerados enemigos, y, desde entonces, son enjuiciados por un Derecho Penal –para enemigos-, en el que el Ordenamiento adelanta la punibilidad; aplica penas desproporcionadas; y se relativizan, flexibilizan (o simplemente se suprimen) las garantías procesales.

Este Derecho Penal del Enemigo parece que, en nuestro país, ha encontrado un claro ejemplo –además de en otros sectores de la Parte Especial del Código Penal que ahora no nos ocupan, v.g. la legislación antiterrorista-, en la lucha contra la violencia de género.

Ya el término “lucha” nos pone sobre aviso acerca de que la parcela del Derecho Penal que aquí se trata pretende poner fin a un ataque enemigo, pretende proteger a la sociedad de un concreto perfil de autor –el Derecho Penal del Enemigo no deja de ser una suerte de punibilidad de autor y no de hecho-, de un terrorista doméstico.

La Ley sustantiva amplía las penas (lo que otrora se castigaba como mera falta ahora es delito con pena de privación de libertad –que, muchas veces no se hace efectiva por quedar en suspenso, ¿ acaso una expresión del Derecho Penal Simbólico?); la Ley Procesal, y en especial su praxis, flexibiliza la instrucción, la toma de medidas de protección o la propia condena –y así no es de extrañar encontrar Sentencias en las que con la mera declaración de la denunciante y una automática devaluación de los requisitos que el Tribunal Supremo ha venido exigiendo para que aquélla sea suficiente como para desvirtuar la Presunción de Inocencia, se consigue sancionar al enemigo-. El Código Penal se reforma –principalmente con el antedicho incremento, inútil más allá del gesto político, de la punibilidad-, con el sólo fin de que los ciudadanos comprueben que el Gobierno de turno responde, de forma contundente y decidida, a las noticias de sucesos.

Con este Derecho se consigue que “el Estado no hable con los ciudadanos sino que amenace y luche –en guerra abierta- contra los enemigos”, es decir, la pena deja de tener su anterior significado –ya prevención general y especial, ya retributivo-, para convertirse en anticipada medida de seguridad. Se quita de en medio al enemigo.

Sin embargo, la gran contradicción de este nuevo Derecho -que supone no sólo una regresión hacia postulados cercanos a los, añejos y ya (creíamos) superados, principios del Derecho Penal inquisitorial o del Derecho Penal de autor- radica en la victoria lograda por los supuestos enemigos del sistema –es decir aquellos quienes, por principio no creen ni respetan el Derecho-, ya que consiguen que el propio sistema los expulse –mediante la pérdida del status de persona jurídica-, y consiguen, a su vez, que el propio sistema los trata de una forma diversa al ciudadano normal. Consiguen, en conclusión que la excepción prime sobre la regla general.

Por tanto, el Derecho Penal del Enemigo hace un flaco favor a la dogmática penal –su ilógica construcción, sustentada en la excepcionalidad generada por la existencia de otros, de enemigos (ya sean estos terroristas, narcotraficantes, maltratadores) desdeña logros del Estado de Derecho-, pero aún hace un mayor flaco favor a la disminución de la criminalidad de género.

El peligro del Derecho Penal del Enemigo pasa por la parcelación y segmentación de colectivos a los que, como nuevos enemigos, se les comience a aplicar un Derecho de excepción, un Derecho de guerra, un Guantánamo ad hoc.

Debemos estar vigilantes, porque como vislumbraba Bertolt Brecht, cuando nosotros seamos los enemigos puede ser demasiado tarde.