El domicilio familiar estaba en Teruel, y la madre decidió trasladarse a Barcelona argumentado que allí tenía posibilidades de acceder a un empleo en la peluquería de su hermana.
La Sentencia dictada por el Juzgado acordó la custodia compartida, si la madre permanecía en Teruel, y la custodia paterna si, finalmente la madre, optaba por continuar residiendo en Barcelona.
La madre apeló la Sentencia y la Audiencia Provincial le dio la razón otorgándole a ella la custodia y estableciendo un régimen de visitas con el padre quien interpuso un recurso de casación ante el TSJ de Aragón que casó la Sentencia y confirmó la decisión adoptada por el Juez de Primera Instancia, es decir, custodia paterna si la madre no regresaba a Teruel.
El Tribunal Superior de Justicia delimita perfectamente el tema central de la cuestión que no es otra que el interés del menor, y entiende que resulta secundario si el traslado de la madre desde Teruel a Barcelona está o no justificado.
La solución adoptada por el juez de primera instancia en el procedimiento del que dimana el recurso -indica la Sentencia del TSJ- descansa sobre esa misma base, reforzada con el apoyo de un informe pericial al que se hace referencia en la fundamentación de la sentencia, y del que destaca que advera la idoneidad parental de ambos progenitores. Si bien, ante el hecho constatado de que la madre optó por trasladar su residencia y la de su hijo a Barcelona, donde trabaja de jueves a sábado (19 horas semanales) modifica el reparto del tiempo de estancia del niño con cada progenitor. Y lo hace de un modo que es compatible (aunque costoso para la madre) con la situación. Pero no acuerda la continuación del régimen de custodia compartida sin más, sino que defiere a la madre la decisión de llevarlo a cabo efectivamente o bien aceptar una custodia individual, a favor del padre, con un régimen de visitas para ella. Esta segunda alternativa, es decir, que el niño quede bajo la custodia del padre y no de la madre, se motiva en la sentencia. Y esa motivación es irreprochable, pues no hay duda de que, siendo probadamente idóneos ambos progenitores, lo más conveniente al interés del niño es no sacarle de su entorno, máxime cuando con ello no sólo se le restringe la relación con su padre y familia paterna sino que se introducen modificaciones en sus hábitos, escolarización, costumbres, incluso con un idioma diferente.
Pues bien, frente a la razonabilidad de esa decisión del Juez de primera instancia, concluye la sentencia del TSJ, contrasta llamativamente lo acordado en la sentencia de apelación. En ella, la revocación de lo decidido se justifica con la endeble alusión, como con acierto pone de relieve el Fiscal, a una parte del informe pericial que no pasó inadvertida al Juez a quo, pero que desechó precisamente por la irrelevancia de su contenido. Pese a que se expresa en la sentencia de segunda instancia que la razón de acordar la custodia individual es la distancia entre las localidades de residencia de los progenitores – no se niega, pues, la aptitud de uno y otro- justifica la atribución de dicha custodia a la madre por el dato de haber sido la principal cuidadora del menor durante el régimen de convivencia; porque puede cubrir las necesidades del menor en solitario mientras que el padre las cubre con apoyos, y por algunas carencias observadas en los resultados del test psicométrico del padre. Esto revela que en realidad, lo que ha sucedido es que se ha dado prevalencia a la situación de hecho existente, de modo que lo que realmente sustenta la decisión adoptada es la aceptación de esa situación y no la efectiva atención al interés superior del menor. Debe entenderse, en consecuencia, y de acuerdo con lo postulado por el Ministerio Fiscal, que la sentencia impugnada ha vulnerado el art. 80.2 en la atribución del régimen de custodia. En consecuencia, procede la estimación del recurso, anulando la sentencia impugnada.
