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El Juzgado de 1.ª Instancia n.º 5 de Málaga ha dictado una Sentencia acordando como medidas paterno filiales las que consensuaron las partes en la mediación previa al proceso contencioso de divorcio.
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En el fundamento segundo de la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de Málaga de fecha 27 de septiembre de 2012, razona el Juez que en relación a las medidas definitivas de los artículos 91 y 97 del Código Civil y 774-4º de la L.E.C ., se centra la cuestión a debate en la naturaleza jurídica del acuerdo mediado que alcanzan las partes el 13/05/2010 (documental) y su eficacia jurídica en este proceso, habida cuenta que dicho acuerdo no fue trasladado al convenio regulador a que se refiere el artículo 90 del Código Civil ni el proceso tramitado por la vía consensual del artículo 777 de la L.E.C . A este respecto ha de señalarse que los acuerdos alcanzados en mediación y documentados en lo que la Ley 5/2012 llama acta final (artículo 22-3 ) o acuerdo de mediación (artículo 23) deben ser equiparados, en el ámbito de los procesos de familia, a los convenios reguladores no ratificados o no aprobados judicialmente, siéndoles de aplicación la abundante jurisprudencia sobre la materia ( STS Sª 1ª19-121997 y 15-2-2002 por todas). No obstante ha de tenerse presente que los acuerdos alcanzados en un proceso de mediación, como el que nos ocupa, tienen un «plus» de obligatoriedad. En efecto y aunque no sea de aplicación a este proceso, ha de recordarse que el artículo 23.3 de la precitada Ley 5/2012 en su último párrafo habla del carácter vinculante del acuerdo alcanzado en mediación. Pero sobre todo esa obligatoriedad «reforzada» vendría dada porque estaríamos ante negocios jurídicos de familia cuya elaboración se desarrolla en un entorno especialmente apto para que la expresión de la voluntad allí recogida lo haya sido sin vicio alguno, pues se desarrolla, por la intervención técnica del mediador, la voluntariedad de la participación, la igualdad en el desarrollo de los debates que llevan al consenso e incluso la posibilidad de contar con información y asesoramiento suficiente. Esa «pureza» negocial puesta en relación con las numerosas referencias del Código Civil al «acuerdo de las partes» a la hora de fijar las medidas del artículo 91 y siguientes en los procesos de familia ( artículos 91 , 92.5 , 96 y 97 1ª), supone que los pactos alcanzados en un proceso de mediación técnicamente correcto pero no trasladados a un convenio regulador ratificado judicialmente, deben tener un alto peso en la adopción por el Juez de las medidas a que se refieren. O dicho de otra forma, que tenga que ser quien se aparta de lo convenido en mediación quien acredite, de forma rotunda, aquellas circunstancias coetáneas o posteriores al proceso mediacional que justifiquen el que lo pactado por las partes entonces no debe ser ahora ratificado judicialmente. En el supuesto de autos ninguna de tales circunstancias se ha acreditado, fundamentándose la negativa del demandante a asumir lo acordado en mediación en razones de carácter competencial que si bien pudiesen tener fundamento en el ámbito de un convenio regulador y con anterioridad a la Ley 5/2012, difícilmente se pueden sustentar en el ámbito del proceso contencioso y tras la Ley 5/2012, pues (sorpresivamente, es cierto) su disposición final tercera en su apartado 12 ha modificado el apartado 3. del artículo 438 de la LEC ampliando precisamente la competencia de los Juzgado de Familia mediante la posibilidad de acumular a la acción de divorcio la de división de la cosa común; por tanto desde la entrada en vigor de esa norma los Juzgados de Familia tendrían competencia sobre pactos como el reflejado en el acuerdo litigioso. A mayor abundamiento, como bien sostuvo el M. Fiscal en la vista, dicha estipulación es inseparable de los acuerdos alcanzados en materia de contribuciones económicas para los hijos menores (punto 3 del acuerdo de mediación) y su exclusión haría inviable en la práctica la pensión alimenticia pactada en favor de los hijos menores. En base a todo lo anterior procede adoptar como medidas definitivas del divorcio todas las pactadas en el acuerdo de mediación obrante en autos de fecha 13 de mayo de 2010.
