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El hijo de cinco años se despertó y deambuló por las calles siendo recogido por unas personas que lo llevaron a la policía.
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El Juzgado de lo Penal declaró como hechos probados que sobre las 1,30 horas del día 1 de julio de 2.011, Camila, encontrándose en su domicilio, en compañía de su hijo menor, de cinco años de edad, Melchor, y tras acostar a éste y dejarlo dormido, procedió, incumpliendo las mas elementales normas de cuidado como madre del menor, a abandonar el mencionado domicilio, dejando al niño solo y sin compañía de nadie a cargo del mismo, marchándose con una amiga a tomar una copa en Soria, que en esas fechas se encontraba en fiestas. En un momento dado, el menor se despertó en el transcurso de la noche, no encontrando a su madre en casa, saliendo del domicilio, cuya puerta principal no había sido cerrada con llave, procediendo a deambular, en plena noche, por las calles de Soria, hasta que sobre las cuatro de la madrugada, fue hallado por unos transeúntes en la Plaza de Ramón Benito Aceña de Soria, que se hicieron cargo del niño, que iba en pijama, abrigándole con un jersey y llevándolo a la Comisaría de Policía Nacional. Allí se iniciaron las gestiones para localizar el domicilio del menor, una vez localizado, llevaron al menor allí, encontrándose la policía en el portal a la madre, Camila, que regresaba en esos momentos a casa, siendo las cinco horas de la madrugada.
El menor fue ingresado el día de los hechos en el Centro de Acogida Marillac, siendo posteriormente entregado al padre, que en esa fecha no convivía con la madre. La Gerencia Territorial de Servicios Sociales informo, tras valoración de la situación familiar, sobre la no existencia de indicios de riesgo, ni de desprotección sobre el menor.
Por estos hechos, el Juzgado de lo Penal de Soria mediante Sentencia de fecha 20 de marzo de 2013 condenó a la madre como autora de un delito de abandono de menores, previsto y penado en el art. 230 y 229.2 del Código Penal, a la pena de nueve meses y un día de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena, y al pago de las costas causadas en el presente procedimiento”.
La madre interpuso recurso de apelación
La sentencia de apelada considera que la conducta de la acusada expuesta en el relato de hechos probados es merecedora del castigo penal previsto en los artículos 230 y 229,2º del C.P., mientras que la apelante considera que de la prueba practicada no puede deducirse la existencia de los requisitos necesarios para aplicar el tipo penal objeto del acusación.
Establece el artículo 229 del Código Penal que “1. El abandono de un menor de edad o un incapaz por parte de la persona encargada de su guarda, será castigado con la pena de prisión de uno a dos años. 2. Si el abandono fuere realizado por los padres, tutores o guardadores legales, se impondrá la pena de prisión de dieciocho meses a tres años. 3. Se impondrá la pena de prisión de dos a cuatro años cuando por las circunstancias del abandono se haya puesto en concreto peligro la vida, salud, integridad física o libertad sexual del menor de edad o del incapaz, sin perjuicio de castigar el hecho como corresponda si constituyera otro delito más grave”. Y el artículo 230: “El abandono temporal de un menor de edad o de un incapaz será castigado, en sus respectivos casos, con las penas inferiores en grado a las previstas en el artículo anterior”.
Respecto de lo que debe entenderse por abandono, el Código Civil define en su artículo 172 la situación de desamparo como la que se produce de hecho a causa del incumplimiento o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de protección establecidos por las Leyes para la guarda de los menores cuando estos queden privados de la necesaria asistencia moral o material.
En relación a esta cuestión, la Sentencia del Tribunal Supremo Sala 2ª, de 4 de octubre de 2001 dice que: “El tipo penal de abandono de menor de edad es un delito cuyo bien jurídico trata de proteger al menor al que debe dispensarse los cuidados necesarios que requiere y que aparecen relacionados en la legislación protectora sobre el menor, básicamente recogidas en el Código civil y la ley de protección jurídica del menor. La conducta típica consiste en la realización de una conducta, activa u omisiva, provocadora de una situación de desamparo para el menor por el incumplimiento de los deberes de protección establecidos en la normativa aplicable. La situación de desamparo, concepto normativo del tipo penal, aparece definida en los estudios de protección a la infancia que refieren tal situación, en síntesis, a supuestos en los que el niño quede privado de la necesaria asistencia moral y material, que incidan en su supervivencia, su desarrollo afectivo, social y cognitivo, a causa de un incumplimiento o cumplimiento inadecuado de las obligaciones de los padres o guardadores. El Código civil, en su art. 172, refiere la situación de desamparo a la que se produce de hecho a causa del incumplimiento, o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de protección establecidos por las leyes para la guarda de los menores, cuando éstos queden privados de la necesaria asistencia moral o material. Esta situación de desamparo ya supone un riesgo para el menor por lo que el ordenamiento jurídico protector de la infancia dispone medidas de protección mediante intervenciones de carácter administrativo que las leyes protectoras regulan y los profesionales de los servicios sociales han de aplicar. El abandono en los términos señalados supone una acción u omisión, provocadora de la situación de desamparo. Cuando esa situación es provocada y alcanza una singular relevancia la conducta se subsume en el tipo penal del abandono, arts. 229 y 230, tipicidad compatible con las medidas administrativas pues en tanto las autoridades administrativas adaptan medidas de protección del menor, constituyendo éste el objeto de su actuación, el Código penal interviene para reprochar una conducta provocadora de la situación de desamparo”.
También la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de septiembre de 2003 considera que “existe abandono no solo cuando se deja a un niño a su suerte desvinculándolo de su entorno habitual, de modo que queda excluido de la esfera de los cuidados que venía recibiendo sino también cuando un menor o incapaz no recibe las debidas atenciones por parte de quien lo está cuidando, de modo que llega a encontrarse en una situación tan extrema que hasta vulgarmente se habla de abandono por parte de esa persona que le cuida y lo hace sin la dedicación adecuada”.
Y finalmente la Sentencia del mismo Tribunal de 15 de junio de 1993, que señala que “es requisito indispensable para que tal delito exista que haya una interrupción maliciosa en los cuidados que el niño precisaba y no una mera dejación u olvido de las cautelas que una persona de normal comportamiento hubiese tomado en dicho trance “.
Por otra parte diversas Audiencias Provinciales se pronuncian en relación al mismo tipo penal, en diversos sentidos, pero aquí citaremos por su adecuación al caso y a la tesis que mantiene la Sala, la de la Audiencia Provincial de Albacete, de 19 de noviembre de 2007, que establece: “Ha de destacarse de dicha doctrina jurisprudencial, que el término “abandono” es un concepto normativo que, en el ámbito penal, como se acaba de ver, ha de equivaler a un desamparo intenso y grave, como se deriva del hecho de que el Tribunal Supremo destaque que sea de “singular relevancia”, conducta “maliciosa” y, sobre todo -lo que consideramos más relevante para la determinación del concepto normativo- que “incida en su supervivencia, desarrollo afectivo, social y cognitivo” del menor. La necesidad de evitar una comprensión de estos delitos como puras infracciones de deberes sin contenido material -lo que es aconsejable en todos los delitos si se quiere mantener el principio de ofensividad propio del derecho penal-, se incrementa aquí con el hecho de que nos encontremos en una zona limítrofe con el Derecho civil.
La Audiencia Provincial de Soria, resolviendo el recurso de apelación indicó que, el delito en cuestión no debe interpretarse con laxitud e indeterminación, pues el Código Penal no es un mero sancionador de ilícitos civiles, lo que conduciría a la confusión de ambos ámbitos sancionadores y la práctica imposibilidad de diferenciar la respuesta penal y la civil. Lo que acoge aquí el Código Penal no son meras infracciones formales de deberes civiles sino la afectación a bienes jurídicos protegidos penalmente que se acotan a partir de la lesión objetivo material del contenido de los derechos, lo que no siempre está presente el una infracción formal del deber que puede tener su respuesta en el ordenamiento civil. Así se deriva de la indicada doctrina jurisprudencial, al exigir un comportamiento más grave que el mero incumplimiento de las potestades paternofiliales, y así cabe derivar de una interpretación sistemática derivada del propio Código Penal, cuando en el propio capítulo que regula el abandono de menores ya sanciona en su art. 226 (con multa o prisión no superior a 6 meses) dicho incumplimiento, además, persistente: luego el art. 229 y 230 debe referirse a otra conducta diferente, y, además -como se dijo- más grave (pues lleva aparejada pena superior -9 meses de prisión mínimo-).
Los derechos que se protegen por los tipos de abandono y asimilados contiene, por tanto, un “plus” respecto de los ilícitos civiles, que es el continuador de la antigua referencia a la “seguridad” como bien jurídico protegido.
Por tanto, y recapitulando, por un lado la acción típica debe ser grave y, llevarse a cabo por el sujeto activo con conocimiento consentido y probable y, a pesar de ello, aceptado (“malicioso”) de que las consecuencias de su proceder va a ocasionar o es susceptible de causar al menor a su cargo no ya molestias, susto o falta de observancia temporal, sino algo más trascendente para él, como es una “incidencia en su supervivencia, desarrollo afectivo, social y cognitivo”.
Por supuesto, aunque no exige el precepto un dolo especial (en lo que coincidimos con el Ministerio Público) parece obvio concluir que dicha afección al bien jurídico protegido (incidencia o posible incidencia en su supervivencia, desarrollo personal) ha de estar abarcado por el dolo o intención del padre, madre o encargado del menor, que, por ello se ha de plantear dicho riesgo y aceptarlo, aún eventualmente (dolo eventual): el agente ha de advertir como probable el resultado grave al menor y aceptarlo para que exista el delito a título de dolo, aún no directo sino eventual (STS 28.01.1994, rec. 531/1992), la improbabilidad del riesgo o falta de previsión sería una actuación culposa, no sancionada en el caso.
No ha de confundirse, pues, “abandono” con la conducta de mera “dejación”, “pérdida de vista” o “falta de contacto” con el menor. Dicha acepción de la palabra es posiblemente un concepto gramatical o social, pero no es el concepto normativo exigido en el art.230 del Código Penal, tal como se deriva de la doctrina jurisprudencial indicada.
No es suficiente que haya una interrupción, más o menos larga en el tiempo, del contacto directo entre quien ha de “velar” y el menor: se ha de poner en peligro la vida, integridad y el desarrollo personal o social del menor, por lo que las circunstancias en que tiene lugar cobran singular relevancia para determinar si la acción es la prevista en la norma penal (tipicidad)”.
Aplicando lo anteriormente expuesto al caso sometido a la consideración de la Sala, y pese a la magnífica argumentación de la sentencia apelada, no podemos compartir sus conclusiones, porque de los hechos admitidos y probados no se desprende que la conducta concreta hoy sujeta a enjuiciamiento, revista la entidad y gravedad exigible para que la misma sea merecedora de castigo penal, sin perjuicio de su reproche moral o social.
Al respecto, debemos recordar que el principio de proporcionalidad constituye uno de los principios generales del Derecho Público, y en estrecha relación con el mismo se encuentra el principio de la “menor injerencia posible” o de “intervención mínima”, que implican que el hecho de que se recurra a la pena criminal tiene que tener una justificación en la necesidad de tutela; además, el Derecho Penal debe revestir un carácter fragmentario, en el sentido de que las conminaciones penales no tienen por qué extenderse a todas las infracciones, la protección penal no debe referirse a todos los ataques que pueda sufrir un bien jurídico, sino solamente a los más graves y más intolerables; y por último, el Derecho Penal tiene un carácter subsidiario, de tal modo que la reacción penal no resulta adecuada sino allí donde el orden jurídico no puede ser protegido por medios menos gravosos que la pena, de manera que si recurriendo a medios no penales puede garantizarse una eficaz protección del orden jurídico, no se debe acudir a la pena, el Derecho Penal solamente debe intervenir en última instancia, cuando los restantes medios de que el Derecho dispone han fracasado en su función de tutela. Es decir, el derecho penal únicamente debe ser de aplicación en aquellos supuestos en los que existe una trasgresión de la norma tan grosera, que merece el reproche de la sociedad mediante la imposición de una pena. Es lo que se conoce como el principio de intervención mínima o de prohibición del exceso, elemento básico del ordenamiento jurídico penal en cuanto emanan de los preceptos que estatuyen a España como estado social y democrático de derecho y proclaman la justicia como valor superior del ordenamiento jurídico (S.TC 111/93 de 25 de marzo), y que impide que determinadas conductas que carecen del suficiente reproche social sean enjuiciadas en procedimiento de naturaleza penal. En el mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo en sendos Autos de 9 de febrero y 23 de abril de 1998 : “En todo caso haya que partir del principio esencial jurídico-penal denominado de intervención mínima, que, en el fondo, está directamente ligado al de protección exclusiva de bienes jurídicos. Se fundamenta en la tesis de que el Derecho Penal, no sólo no puede emplearse en defender intereses minoritarios y no necesarios para el funcionamiento del Estado de Derecho, pues entonces no merecen ser protegidos con tan grandes medidas coactivas sin perjuicio de que sean o no respetables, sino que ni tan siquiera es adecuado recurrir al Derecho Penal y sus gravísimas sanciones si existe la posibilidad de garantizar una tutela suficiente con otros instrumentos jurídicos no penales.”
Los motivos para sostener tal criterio en este caso concreto, son los siguientes:
En primer lugar, y como hemos visto antes, el tipo de los artículos 229 y 230 del Código Penal requiere la concurrencia de dolo, como voluntad e intención de generar con el abandono transitorio del menor una situación de inseguridad para el mismo. En el supuesto de autos no existe, ni siquiera a título eventual, tal dolo en la acusada porque no se desprende que la actuación de ésta se efectuara con una intención consciente y deliberada de dejar desatendido al menor.
En segundo lugar, tampoco la acusada se fue sin más, sino que como hemos dicho, lo hizo tras dejar al niño dormido, en su casa, en la confianza de que no se despertaría antes de que ella regresara, tratándose de un hecho aislado pues, según manifestó D.ª Camila en el Juicio, era la primera y única vez que había dejado solo al niño.
Finalmente, pero no menos importante, hay que valorar que a raíz de estos hechos se inició un expediente por el Servicio de Protección a la Infancia de la Gerencia Territorial de Servicios Sociales de la Junta de Castilla y León, que por Resolución de 16 de diciembre de 2011, acordó el archivo de las actuaciones por no existir indicios de desprotección, derivando el caso a los Servicios Sociales del Ayuntamiento de Soria para actuaciones de apoyo a la familia. Por estos últimos Servicios Sociales se decidió iniciar un programa de actuación familiar ya que a pesar de no existir situación de desprotección en el menor, se consideraba necesario mejorar las habilidades parentales para un correcto desarrollo del niño en el núcleo familiar. Finalmente, los técnicos de dicho servicio elaboraron un informe de fecha 6 de marzo de 2013, en el que concluyen, entre otros extremos que los padres de Melchor han colaborado y cumplido con el Programa establecido, mostrando aceptación y afecto hacia sus hijos y existiendo un adecuado vínculo afectivo entre madre e hijo, el cual tiene cubiertas sus necesidades básicas, mostrando sus padres preocupación por el bienestar de sus hijos, por lo que consideran que no existe situación de desprotección en el menor Melchor.
Por lo expuesto, y teniendo en cuenta todos los anteriores argumentos, procede la revocación de la sentencia apelada, debiendo dictarse un fallo absolutorio. A la misma conclusión llegó la sentencia de esa Sala de 15 de enero de 2010, en un caso similar, y las sentencias de la Audiencia Provincial de Albacete de 14 de marzo de 2013, y 19 y 14 de noviembre de 2007, de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 21 de septiembre de 2005 y de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 1 de abril de 2004.
