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Cuando tengamos delante de nosotros a una persona que padece una discapacidad intelectual, lo que tenemos que ver en él es sólo y exclusivamente a una persona que siente, que padece, que tiene ilusiones y deseos y que simplemente necesita que le ayudemos en sus carencias con respeto a su autonomí­a y desarrollo de su personalidad; dignamente y plenamente integrado en nuestra sociedad.

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Isidoro Cubero Linares.

Abogado.

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HACIA UN NUEVO CAMINO EN LA PROTECCIÓN JURIDICA DEL DISCAPACITADO. ASPECTOS CIVILES Y PENALES.

Intentaré poner de a lo largo de este artículo un fenómeno que actualmente se está produciendo en el campo de la regulación jurídica de las personas con discapacidad.

Asistimos a un choque de dos concepciones absolutamente diferentes acerca de cómo se debe de asumir por el Derecho el fenómeno de la discapacidad especialmente en aquellos ámbitos en que el discapaz necesita una especialmente protección.

Así, por un lado tenemos la vieja regulación de nuestro Código Civil, que siguiendo un criterio patrimonialista se manifiesta cuasi de manera obsesiva por la seguridad jurídica.

éste bebe de las fuentes socioeconómicas de la época, dónde imperaba claramente dos valores que se consideraban supremos, cuales eran, la seguridad jurídica y el desarrollo económico y patrimonial.

Como signo del primero tenemos el artículo 6-1, “La ignorancia de las leyes no excusa su cumplimiento…”. El cumplimiento de la norma se exige independientemente de la capacidad de conocerla. Para comprender el verdadero alcance de este precepto tenemos que tener en cuenta que el porcentaje de alfabetización de la época era muy bajo, por lo que el Derecho vino a ser un mecanismo de dominación de unos pocos privilegiados. Además, hay otro dato muy importante que quiero destacar ahora. El miedo acerca de ciertos discapacitados (sobre todo los enfermos mentales, los llamados “locos”) hacía que seguidos por esa obsesiva seguridad jurídica se buscara su total inhabilitación, llegando incluso al internamiento de por vida en los viejos manicomios.

Esta situación la explica muy bien Rodrigo Bercovitz en su libro “La marginación de los locos y el derecho”. Efectivamente, la obsesión del legislador de nuestro primer cuerpo legal de nuestra codificación civil es evidente. Son numerosos los artículos que hacen referencia a ello en el Libro I referido a las personas. El Código somete a tutela junto a los enfermos mentales, que son los especialmente destinatarios de esta regulación, a los menores de edad no emancipados, los sordomudos que no sepan leer ni escribir , los pródigos y los interdictos. Pero esta vasta regulación va destinada especialmente a regular aspectos patrimoniales en detrimento de la protección personal del presunto incapaz.

La genérica referencia que hace el viejo artículo 199 del primer Código Civil tanto a la protección personal como patrimonial del incapacitado puede llevarnos a creer que la regulación que éste hace de la incapacitación es equilibrada, atendiendo tanto a los aspectos patrimoniales como a los personales del sujeto objeto de este procedimiento. Sin embargo, la realidad es totalmente diferente. Un análisis detallado nos lleva necesariamente a comprobar que la defensa personal del incapacitado es un valor secundario y postergado. La referencia expresa a la protección de la persona del incapacitado se hace de manera genérica en apenas media docena de artículos. En cambio, las cuestiones patrimoniales son reguladas con una exhaustiva meticulosidad. La explicación a esta forma de legislar la encontramos, tal y como comentamos anteriormente, tanto en la realidad imperante del momento como en los antecedentes de nuestro Derecho.

Sin entrar en los detalles históricos que no es objeto de esta ponencia, pero que recomiendo su estudio ya que resulta muy ilustrativos, si tenemos que tener en cuenta que la razón fundamental que se buscaba por el legislador era que estos incapaces no entorpecieran la vida económica del país ni de sus familiares. Traigo a colación las palabras de Adam Smith: “Repugna a la conciencia social predominante todo obstáculo a la circulación de bienes, considerando que la libre concurrencia de oferta y demanda, junto con la incentivación del egoísmo individual, conducirán a la prosperidad de las naciones y, por extensión, de los individuos” . Las personas que “no podían gobernarse por sí mismas”, según el tenor literal del Código, resultaban un obstáculo a ese desarrollo económico. Había pues que imposibilitarlas para que dispusieran de su patrimonio. Es muy ilustrativo en este tema el proyecto de código elaborado por Gorosábel, así como el discurso preliminar explicativo del Anteproyecto de Código de 1821 que después de utilizar todo tipo de palabras nobles y caritativas y llenas de bondades humanitarias acerca de la necesidad de proteger a los desvalidos, se acaba terminando reconociendo brutalmente que de lo que se trata en el fondo es de proteger las propiedades individuales. Así pues, como consecuencia de los antecedente legales y sociales del Código Civil, la intención de los codificadores y del cuerpo social encargado de interpretarlo y aplicarlo, han hecho que haya pasado a nuestra época este espíritu de la regulación de la protección de las personas con discapacidad, especialmente los enfermos mentales.

Así tenemos los vigentes artículos 199 y ss del Código Civil y 756 y ss de la LEC.

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Artículo 200 CC, “Son causas de incapacitación las enfermedades o deficiencias persistentes de carácter físico o psíquico que impidan a la personal gobernarse por sí misma”.

Artículo 760.1 LEC, “1. La sentencia que declare la incapacitación determinará la extensión y los límites de ésta, así como el régimen de tutela o guarda a que haya de quedar sometido el incapacitado, y se pronunciará, en su caso, sobre la necesidad de internamiento, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 763.”

El establecimiento de dos instituciones de guarda, la tutela (art. 267 CC) y la curatela (art. 289 y 290 CC)

Art. 260 CC, “El Juez podrá exigir al tutor la constitución de fianza que asegure el cumplimiento de sus obligaciones y determinará la modalidad y cuantía de la misma.

No obstante, la entidad pública que asuma la tutela de un menor por ministerio de la Ley o la desempeñe por resolución judicial no precisará prestar fianza”

Art. 261 CC, “También podrá el Juez, en cualquier momento y con justa causa, dejar sin efecto o modificar en todo o en parte la garantía que se hubiese prestado”

Art. 757-3 LEC “3. Cualquier persona está facultada para poner en conocimiento del Ministerio Fiscal los hechos que puedan ser determinantes de la incapacitación. Las autoridades y funcionarios públicos que, por razón de sus cargos, conocieran la existencia de posible causa de incapacitación en una persona, deberán ponerlo en conocimiento del Ministerio Fiscal.”

La posibilidad de revisión de la sentencia de incapacitación, conforme al art. 761-1 LEC.

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Frente a esta concepción patrimonialista nos encontramos con una concepción personalista, dónde ya no es lo más importante la protección del patrimonio del discapacitado, sino su consideración como persona titular de los mismos derechos que los demás, haciendo especial hincapié en la protección de los mismos.

Al hilo de las grandes declaraciones de derechos del S. XX, y una vez superada la llamada 1ª generación de los Derechos Humanos, se dan un paso más en la evolución de éstos, desembocando en la llamada 2ª generación que da lugar al Estado del Bienestar. Ya se ha superado la concepción individualista del hombre, como titular de derechos políticos dónde la propiedad es un elemento necesario para alcanzar cotas de libertad que con anterioridad le habían sido privadas. Ahora, al ciudadano, inmerso en una sociedad industrializada, se le reconocen otros derechos de carácter social. Hablamos de la educación, sanidad, protección laboral, libre desarrollo de la personalidad, dignidad…etc.

Y el ámbito que nos ocupa no es ajeno a esta nueva filosofía de los Derechos Humanos. Y muy pronto encontramos en el derecho positivo manifestaciones de la misma. Así en nuestro Derecho tenemos:

Por un lado, la Constitución de 1978,

Art. 9-3 CE, “Corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social.”

Art. 49 CE, “Los poderes públicos realizarán una política de previsión, tratamiento, rehabilitación e integración de los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a los que prestarán la atención especializada que requieran y los ampararán especialmente para el disfrute de los derechos que este Título otorga a todos los ciudadanos”.

Art. 10 CE, “La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social.”

Y un posterior desarrollo legislativo, que sin ánimo de ser exhaustivo podemos destacar,

Ley 13/1983 de 24 de Octubre, de reforma del Código Civil

Ley 41/2003, de 18 de Noviembre, de patrimonio de las personas con discapacidad

Ley 51/2003, DE 2 DE DICIEMBRE, DE IGUALDAD DE OPORTUNIDADES, NO DISCRIMINACIÓN Y ACCESIBILIDAD UNIVERSAL DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD, actualmente derogado.

LEY 39/2006, DE 14 DE DICIEMBRE, DE PROMOCIÓN DE LA AUTONOMÍA PERSONAL Y ATENCIÓN A LAS PERSONAS EN SITUACIÓN DE DEPENDENCIA

Debemos de advertir no obstante, que el Estado de Bienestar que proclama nuestra Carta Magna y desarrollado legislativamente con posterioridad ha generado una serie de burocracia que nos lleva irremediablemente de nuevo a la seguridad jurídica. Así por ejemplo, al dependiente tiene que ser declarado como tal previa solicitud al organismo autonómico correspondiente, que a su vez le genera una calificación que implica la prestación por el Estado de una cartera de servicios, etc. De alguna manera es una vuelta atrás de nuevo.

El culmen de esta nueva concepción es la Convención de la ONU sobre los derechos de las personas con discapacidad hecho en Nueva York el 13 de Diciembre del 2006, ratificado por España el 23 de Noviembre del 2007 y publicado en el BOE del 21 de Abril del 2008.

En el Preámbulo de esta Declaración, tenemos un elenco de términos y manifestaciones de intenciones que muestran este cambio de concepción de la discapacidad…(Sin ánimo de ser exhaustivos, aparecen tales como, “reconocimiento de la dignidad”, “toda persona tiene derechos y libertades sin distinción ninguna índole”, “la discapacidad es un concepto que evoluciona y que resulta de la interacción entre las personas con deficiencias y las barreras debidas a la actitud y al entorno que evitan su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás”, “la discriminación contra cualquier persona por razón de su discapacidad constituye una vulneración de la dignidad y el valor inherentes del ser humano”, “ el reconocimiento de la diversidad de las personas con discapacidad”, “ el reconocimiento del valor de las contribuciones que realizan las personas con discapacidad al bienestar general”, “el reconocimiento de la importancia que para las personas con discapacidad reviste su autonomía e independencia individual, incluida la libertad de tomar sus propias decisiones,” y en fin, la admisión de que “las personas con discapacidad deben tener la oportunidad de participar activamente en los procesos de adopción de decisiones sobre políticas y programas, incluidos los que les afectan directamente”.)

Y en la que se pueden observar tres ideas claves que conforman lo que vengo a llamar el espíritu postconvencional y que son:

1. a) El respeto a la autonomía de las personas con discapacidad
2. b) La obligación de los Estados firmantes de prestar el apoyo necesario para el ejercicio de dicha autonomía.
3. c) Y la salvaguarda para evitar los abusos, respetando los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona afectada.

Como quiera que este Instrumento internacional forma parte de nuestro Ordenamiento Jurídico en virtud de lo establecido en el artículo 96.1 de nuestra Carta Magna, cabría preguntarse si nuestra legislación patria es compatible con esta regulación prevista en la Convención. Si bien existe algún sector doctrinal que ha encontrado un excelente respaldo en la STS 282/2009 de 29 de Abril que defiende la compatibilidad entre ambos cuerpos legislativos, lo lógico sería que nuestra legislación se reformara adaptándose a este Convenio, fundamentalmente en relación a dos ámbitos que son claramente contrapuestos con el artículo 12 de la Convención, cuales son:

1. a) Lo relativo a la distinción clásica en nuestro ordenamiento entre capacidad jurídica y de obrar.
2. b) La relativa a los procesos de incapacitación y a las instituciones de guarda del incapacitado, ya que el artículo 12 de la Convención en la medida en que opta por un sistema de asistencia o apoyo en la toma de decisiones por la persona con discapacidad, es incompatible con los procesos de incapacitación, suponiendo esto un rechazo claro de la tutela y también, con algunos matices, de la curatela

Sin embargo aún no ha sido así. Seguimos a la espera de la reforma tanto del Código como de la Ley de Enjuiciamiento Civil que a pesar de que la Disposición Final de la ley 1/2009, de 25 de Marzo disponía que el gobierno remitirá a las Cortes un proyecto de ley “reguladora de los procedimientos de modificación de la capacidad de obrar, para su adaptación a las previsiones de la Convención…”, aún al día de hoy ésta no ha tenido lugar. Mientras tanto no se aprueben las necesarias reformas legislativas, estamos en tierra de nadie.

Asistimos pues a un choque de dos concepciones, al modo como lo harían dos trenes que confluyen en la misma vía pero en sentido opuesto. Por un lado, el viejo “Derecho Patrimonialista” reflejado en el Código Civil y por otro el Nuevo “Derecho Personalista” del que beben tanto nuestra Constitución como la Convención de la ONU. Es lo que viene a describir muy gráfica y didácticamente mi maestro Fernando Santos Urbaneja, a través de la alegoría “Crónica de Previstonia”.

En esta metáfora se describe la situación en la que vive un país próspero y que en su evolución ha prescindido de los anteriores y sabios moradores de la tierra. Pues bien, en esta sociedad moderna, a los nacidos con discapacidad se les postraban al ocaso, incluso se les ponían un nombre propio exclusivo y diferente a los demás como símbolo de su estigmatización. Todo esto empezó a cambiar cuando uno de los gobernantes de Previstonia tuvo un hijo con discapacidad. Empezó a reclamar para éste no sólo que tuviera derechos como los demás, sino que, incluso tuviera la oportunidad de llamarse como cualquier otro habitante de Previstonia, ya que en esa tierra el nombre tenía una importancia vital. A partir de ahí, incluso se volvieron a acordar de los antiguos moradores de las tierras a quienes habían recluido en una zona aislada, así como se empezaron a atribuir ciertos derechos a los discapacitados. Es más, aunque parezca milagroso, y en contra del criterio de los gobernantes se empezó a llamar algún nacido discapacitado con el nombre común de Previstonia.

 

A través de esta alegoría se puede ver como ante una situación en la que todo el mundo acepta como válida por mor de la seguridad, comodidad y por el miedo a la evolución, hay que tener la valentía para reclamar un cambio. Las cosas no tienen que seguir siendo como lo han sido siempre, por esta mera razón.

Es hora ya de que el legislador aborde la situación. Deseche los temores y prejuicios sociales, educacionales e incluso económicos y afronte de una vez por todas lo que ya es una evidencia incluso en las legislaciones internacionales. Siguiendo la metáfora de la “Crónica de Previstonia”, a partir de esta Declaración es el momento en que los prohombres caen en la cuenta de que las cosas se pueden y se deben de hacer de otra manera.

Debo admitir que por lo general y salvo honrosas excepciones, que nuestros juristas están dotados de un ADN especial. Anquilosados, temerosos al cambio. Aferrados con fuertes ataduras a la norma, a la seguridad.

Mientras tanto, no nos queda más remedio que utilizar las herramientas que tenemos a nuestro alcance para dar cabida en la medida de lo posible a este nuevo espíritu de abordaje de la protección del discapacitado. Recurro a la expresión que no por manida y un tanto vulgar deja de tener validez al caso que nos ocupa y cual es: “Con estos mimbres tenemos que hacer este cesto”. A continuación intentaré dar algunas pinceladas sobre aquellas herramientas que nuestro Ordenamiento Jurídico nos ofrece y que nos permitirá atender y proteger a las personas necesitadas de especial protección sin tener que llegar a las drásticas medidas decimonónicas que implican la muerte civil del protegido. Se trata de realizar los ajustes razonables a fin de obtener un resultado adecuado a las nuevas tendencias. Parafraseando a Fernando Santos, se trata de “ir adelantando la reforma”.

Para analizar cuáles son los instrumentos con que contamos para tal fin, los voy a dividir en dos grandes grupos, cuales son los judiciales y no judiciales.

1.- INSTRUMENTOS NO JUDICIALES. LA GUARDA DE HECHO:

1. a) Introducción:

Todos estamos hartos de oír hablar de esta institución y seguro que nos conocemos de memoria el literal de los artículos en que se desarrolla, pero quizás no hayamos caído en la cuenta del alcance que puede tener un adecuado uso de la misma en beneficio de las personas con discapacidad sin que haya que recurrir a la extrema medida de la incapacitación. Esta institución nos puede procurar una adecuada protección y asistencia al discapacitado más acorde con el espíritu postconvencional.

La Guarda de Hecho nace consustancialmente al hombre, ya que desde los orígenes de nuestra sociedad, siempre ha habido personas que han atendido a otras desvalidas ayudándole a hacer aquellas tareas que ellos por sí solos no era capaces de hacer, sin necesidad de más nombramiento por parte de ninguna institución pública.

De hecho, anterior a la codificación no existía distinción entre el tutor investido y el guardador de hecho. Es a partir de la publicación de nuestro Código Civil, y creo que por ese mismo afán de seguridad jurídica al que hice mención al comienzo de mi exposición, la guarda de hecho no es tenida en cuenta. El espíritu de nuestros codificadores de regular todo aquello que atañe al hombre queriendo encorsetarlo todo dentro de la ley escrita, hace que lo que no esté sistematizado por ella sea incluso reprobado.

Sin embargo, bien sea por la comodidad, o incluso desconfianza hacia los tribunales, la práctica de la Guarda de Hecho se mantiene. La obsesión de hacer depender todas las medidas de protección de la persona de un proceso judicial falto de flexibilidad y de una sentencia, hace que en la práctica el sistema de incapacitación resulte un tanto ineficaz. Según la Encuesta de Discapacidades, Deficiencias y Estados de Salud elaborada por el INE en 1986, tan sólo el 15% de las personas que, según los varemos de la OMS, estarían necesitados de tutela, estaban incapacitadas. De tal manera que existían en nuestro país decenas de miles de personas en situación de Guarda de Hecho y muchos casos se resolvían incluso por la figura de la gestión de negocios ajenos sin mandato.

La reforma del Código Civil operada por la Ley 13/1983 incorpora esta figura. Es más, a partir de ese momento, y siguiendo también en este tema a Santos Urbaneja, esta institución no deberíamos llamarla Guarda de Hecho, sino más bien“Guarda Informal, –ya que tal como argumenta este autor – no precisa de investidura ni procedimiento porque nace directamente de la ley. También podríamos denominarla “Guarda Provisional” porque puede desembocar en la constitución formal de la tutela. Lo que sí tiene claro Santos Urbaneja es que no le parece correcto hablar de “Guarda de hecho” cuando cuenta con idéntico respaldo legal que las Instituciones clásicas de Guarda”,.

Antes de analizar su regulación legal he de destacar la total y absoluta diferencia entre la guarda de hecho de los menores y la de los mayores. Los primeros, al estar regulados por un cuerpo legal específico en el que se destaca la existencia de instituciones tuitivas del Estado (las distintas consejerías de las CCAA, el MF, etc), su eficacia práctica se aminora ya que en el momento que se detecta una situación de desamparo de un menor, son estas instituciones las que asumen su guarda.

Sin embargo, los mayores, al estar huérfanos de esta especial regulación, si son los familiares (generalmente) los que asumen su guarda de hecho que los legitiman para la realización de multitud de gestiones. Para los mayores, el Estado no asume ninguna función de guarda.

1. b) Régimen Legal:

Está regulado dentro del TIT. X del LIBRO I del Código Civil lleva por rúbrica “De la tutela, de la curatela y de la guarda de los menores o incapacitados” . Es conveniente advertir que en la enumeración de las instituciones de guarda y protección que hace artículo 215 no se encuentra la Guarda de Hecho, al quedar circunscritas estas a la tutela, curatela y defensor judicial. Esta circunstancia ha contribuido a que resulte un tanto difícil equiparar la Guarda de Hecho a la Tutela y a la Curatela. La razón de esta omisión quizás provenga porque al venir así redactado el artículo 215 desde hace muchos años, que trae su origen en el antiguo 199 y que a su vez también encuentra su antecedente en las Partidas y que todos documentos en que se basaron los varios anteproyectos utilizaban estos textos, haya contribuido a que se haya mantenido su redacción sin incorporar a él las nuevas instituciones de guarda que se incorporan cuales son la patria potestad prorrogada y la Guarda de Hecho. Sin embargo este hecho no implica que se le niegue validez por ejemplo a la patria potestad prorrogada por el mero hecho de no estar incluida en el referido artículo 215. Pues igual debemos de afirmar con la Guarda de Hecho.

Si bien podemos criticar la insuficiente e inconcreta regulación que hace el Código Civil de la Guarda de Hecho, no deja de perder importancia práctica como una institución fáctica que pretende proteger de forma inmediata, al incapacitado o incapaz o al menor desvalido, teniendo dicha protección un interés prevalente.

Aunque parece claro deducir que es una situación provisional, tanto de la regulación que el Código realiza de la Guarda de Hecho en relación a lo establecido en el artículo 229, “ Estarán obligados a promover la constitución de la tutela, desde el momento en que conocieran el hecho que la motivare, los parientes llamados a ella y la persona bajo cuya guarda se encuentre el menor o incapacitado y, si no lo hicieren serán responsables solidarios de la indemnización de los daños y perjuicios causados” como del hecho de que una vez que llega a conocimiento del Juez la existencia de un guardador de hecho parece que debe iniciarse el procedimiento para la extinción de la misma, sin embargo, esto no ocurrirá en aquellos casos en que exista un guardador de hecho conviviendo con un responsable legal. Desde el momento que hemos admitido la existencia de guarda de hecho en estos casos, y desde que el Juez autoriza el ejercicio de la función dándole incluso cobertura legal, podemos cuestionarnos incluso la transitoriedad de la guarda fáctica. En este mismo sentido se manifiesta álvarez de Toledo al decir que “Con no ser una institución tutelar en sentido propio, es una situación fáctica que no se opone al ordenamiento jurídico, pues, si así fuera, el Derecho se limitaría a suprimirlo pura y simplemente; pero desde el momento en que faculta –que no impone ni ordena– al Juez para controlar su desenvolvimiento es llano que el Legislador adopta una actitud favorable a su continuidad en el tiempo, dentro de la provisionalidad que es razonable asociar a una situación de mero hecho en tránsito hacia una guarda institucional.»

Queda regulada la Guarda de Hecho en el Capítulo V del Título X del Libro I del Código Civil. Concretamente en los artículos 303, 304 y 306.

Así dispone el Art. 303 del Código Civil que “Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 203 y 228, cuando la Autoridad judicial tenga conocimiento de la existencia de un guardador de hecho podrá requerirle para que informe de la situación de la persona y los bienes del menor o del presunto incapaz y de su actuación en relación con los mismos, pudiendo establecer las medidas de control y vigilancia que considere oportunas”.

La referencia al artículo 203 del Código Civil (derogado en virtud de la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil) debe entenderse hecha actualmente al artículo 757-3 de esta Ley Procesal que establece: “Las autoridades y funcionarios públicos que, por razón de sus cargos, conocieran la existencia de posible causa de incapacitación en una persona, deberán ponerlo en conocimiento del Ministerio Fiscal”

Por su parte, el artículo 304 establece que, “Los actos realizados por el guardador de hecho en interés del menor o presunto incapaz no podrán ser impugnados si redundan en su utilidad”

Y el artículo 306, que,“Será aplicable al guardador de hecho lo dispuesto en el artículo 220 respecto del tutor”

Así mismo establece el Art. 220 del Código Civil que: “La persona que en el ejercicio de una función tutelar sufra daños y perjuicios sin culpa de su parte, tendrá derecho a la indemnización de éstos con cargo a los bienes del tutelado, de no poder obtener por otro medio su resarcimiento”.

La mayoría de la doctrina entiende que le es aplicable al Guardador de Hecho, y respecto a sus derechos y obligaciones, el mismo régimen establecido para el tutor. Sin embargo, otro sector doctrinal considera que esta equiparación no es posible de forma absoluta e indiscriminada, debiendo matizarse en el sentido de que no será así cuando el citado régimen resulte incompatible o inadecuado, o existan normas especificas que la regulen. Así, la ausencia de una mayor regulación de la guarda de hecho no se puede considerar como una laguna legal, sino como una opción consciente del legislador que solo equipara guarda legal y de hecho en lo que respecta al deber de información y el de indemnización.

La guarda de hecho, en principio, no es retribuida, sino que se ejerce gratuitamente. Pero ello no impide, tal como indica el artículo 257 del Código de Familia de Cataluña, que el Juez, para incentivar su labor le reconozca una retribución. Igualmente se manifiesta en este sentido el artículo 306 CC que establece para el guardador iguales derechos de indemnización que los que para el tutor establece el artículo 220. Dada la dicción del artículoHYPERLINK “http://app.vlex.com/vid/127560/node/306” 306 CC el guardador debe ser indemnizado con cargo a los bienes del presunto incapaz, por los daños y perjuicios ( materiales o morales) que, sin culpa por su parte, sufra en el ejercicio de la guarda y no puedan resarcirse por otros medios.

El artículo 304 da cobertura para realizar cualquier gestión cotidiana hecha por el guardador en beneficio de sus guardados, tales como las compras diarias, solicitar citas médicas, etc. Cualquiera puede acudir al centro de salud y pedir cita para el médico para una persona que se encuentra por ejemplo enferma en la cama.

Sin embargo, los problemas vienen cuando la gestión a realizar alcanza más relevancia y trascendencia bien formal o económica. Me estoy refiriendo a todas aquellas gestiones que supongan cierta prestación de consentimiento, o supongan compromisos económicos más trascendentales, tales como la matrícula en un colegio, el disponer del dinero de la cuenta bancaria, solicitar una tarjeta de crédito, constituir una imposición que le reporte más interés al guardado o incluso la simple petición de saldo de un depósito, interponer demandas, aceptar herencias, etc, etc.

A priori no debe de haber ningún problema ya que el 304 concede legitimación para realizar todas las gestiones mencionadas. La dificultad está en dos cuestiones, cuales son: por un lado la acreditación de la situación de Guarda de Hecho y por otro, la del beneficio que efectivamente reporte al guardado la gestión a realizar. Y si encima encontramos con la general ignorancia de la mayoría ante los que se tienen que realizar la gestión solicitada (por ejemplo un director de una entidad financiera), resulta imprescindible proceder a tal acreditación.

La utilidad es pues, el dato determinante para llegar a establecer la eficacia del acto o la posibilidad de impugnación.

La utilidad es un concepto relativo; como es sabido, lo que es útil para unas personas puede no serlo para otras; por ello considero que para establecer dicho concepto habrán de utilizarse no sólo criterios objetivos y puramente económicos o patrimoniales, sino también de orden personal: el del beneficio o interés de la persona del menor o presunto incapaz, y, de otra parte, habrá de apreciarse -como dice Sancho- en la totalidad del acto de gestión (no de ésta), pues no cabrá impugnación parcial de un acto dejando subsistente de él lo que haya sido útil.

Y como la utilidad es una cuestión de hecho, que habrá de ser objeto de prueba en el proceso y sobre la cual habrá de pronunciarse el Juez, resulta clara la incorrección de la expresión legal «no podrán ser impugnados»; precisamente la impugnación dará lugar al pronunciamiento judicial acerca de la utilidad en interés del sometido a guarda. Lo que ocurre es que, si en el procedimiento se acreditase la utilidad del acto en interés de la persona sujeta a guarda, el Juez no podrá declarar nulo dicho acto a pesar de la falta de representación legal, sino que habrá de estimarlo eficaz a tenor de lo dispuesto en el artículo 304.

Esta acreditación se puede hacer a por dos caminos: Uno, a través de la declaración de incapacitación, y el otro, mediante un sencillo procedimiento judicial.

La primera vía, debemos de descartarla a priori, entre otras razones porque creo que resulta tanto excesiva y no del todo adecuada al espíritu de reconocimiento de la autonomía del discapacitado a que vengo refiriéndome a lo largo de esta exposición, como inadecuada, ya que los entresijos del procedimiento judicial que conlleva este tipo de demandas pueden hacer que la sentencia se obtenga al cabo de un largo periodo de tiempo que haría frustrar el objetivo, que no es otro, que obtener autorización para realizar una gestión que por lo general es de carácter urgente si no inmediata.

Es por lo que recomiendo que esta acreditación tanto de la situación de la Guarda de Hecho, como de la bondad que supone para el guardado de la gestión que se pretende realizar se obtenga a través de un procedimiento que de suyo resulta tremendamente sencillo, práctico, barato y cuyos trámites son esencialmente los siguientes:

1) Escrito dirigido al juzgado de 1ª instancia correspondiente al domicilio del guardado.

Conviene destacar que no es necesario Abogado ni Procurador puesto que la pretensión trae causa de una situación regulada dentro del Título X del Código Civil y la eventual oposición de un tercero no supondría el archivo del expediente, sino que se analizaría dentro del mismo. (Disposición Adicional Tercera de la L.O. 1/1996 de 15 de Enero de Protección Jurídica del Menor).

2) Práctica de la prueba (Reconocimientos, audiencias, documentos, periciales, etc…)

3) Informe del Ministerio Fiscal

4) Auto del Juez que tras la acreditación en su caso de lo alegado, declara que existe la situación de Guarda de hecho y habilita al guardador para llevar a cabo lo pretendido por estimar que es beneficioso para éste. En definitiva, este auto representa un título que habilita para ser presentado al Director del Banco, al Director del Centro, al Notario, al Médico, etc.

Esta solución está funcionando bien para determinadas actuaciones que no tienen trascendencia registral ya que los Notarios y los Registradores no están admitiendo la legitimación del Guardador de Hecho para otorgar escrituras y exigen la sentencia de incapacidad, lo que obliga a iniciar cientos de procedimientos de incapacitación sólo por este motivo, que por otro lado, generalmente no se vuelve a presentar en la vida del discapacitado, del enfermo mental o del senil. No obstante, y en honor a la verdad, sí encontramos ya algunos Notarios que se están concienciando de la legalidad y bondad de este procedimiento y lo están aceptando. Quizás el problema vendrá posteriormente con la calificación registral. Pero siendo optimistas puede que pronto sea considerado como algo usual y práctico.

c)ALGUNAS RESOLUCIONES JUDICIALES EN RELACIÓN A LA GUARDA DE HECHO:

1. a) AUTO Nº 218/2011 DE AP PONTEVEDRA, SECCIÓN 6ª, 6 DE OCTUBRE DE 2011.

Considera al que acredite ser el Guardador de Hecho provisionalmente representante y legitimado para iniciar el procedimiento de autorización para el internamiento involuntario del art. 763 de LEC. Cita el artículo 24 de La ley extremeña 2/1994, de 28 de abril, de Asistencia Social Geriátrica, en relación al Decreto 88/1996, de 4 de junio, por el que se regula el régimen de acceso a los Centros Residenciales dependientes de la Consejería de Bienestar Social para personas mayores, dispone en su art. 3 que “si en la solicitud se aduce presunta incapacidad, la Consejería de Bienestar Social instará a los familiares del interesado a promover la declaración de incapacidad legal, y se considerará provisionalmente representante a quien acredite ser el guardador de hecho, en tanto no se disponga otra cosa por la autoridad judicial”

6. b) SENTENCIA Nº 210/2006 DE AP LAS PALMAS, SECCIÓN 3ª, 17 DE MAYO DE 2006.

Curiosa sentencia, en cuanto que considera la existencia de una situación de guarda de hecho, considerando guardadores a unos parientes siquiera mediato a través del mantenimiento del ingreso hospitalario del guardado, y que por aplicación del art. 304 del CC, “los parientes que conocían la situación de desvalimiento del demandado, le visitaban, se negaban a hacerse cargo de él, habían sido requeridos por la clínica para posibilitar la salida del paciente del centro, etc. La demanda de incapacitación no ha sido promovida hasta fechas muy posteriores, pero el art. 303 del CC admite la guarda de facto de personas presuntamente incapaces; tales parientes debieron ejecutar acciones para procurar el cuidado de su pariente fuera del centro hospitalario privado, que no es un centro de tipo asistencial”.

4. c) SENTENCIA Nº 104/2004 DE AP JAéN, 12 DE MAYO DE 2004.

En este procedimiento se insta la nulidad de un testamento, siendo uno de los actores un afectado con un síndrome de down. La cuestión que tiene trascendencia a los efectos que hoy nos ocupan es que en la sentencia se declara válido el poder otorgado por éste ante la Secretaría del Juzgado a favor de la procuradora, interviniendo como Guardadora de Hecho a su madre. Textualmente establece esta resolución judicial que, “A mayor abundamiento, si en los procesos de incapacitación se permite que el presunto incapaz pueda comparecer en el proceso con su propia defensa y representación ( artHYPERLINK “http://vlex.com/search?buscable_id=ES&buscable_type=Pais&q=Art%C3%ADculo+758.1+Ley+de+Enjuiciamiento+Civil”íHYPERLINK “http://vlex.com/search?buscable_id=ES&buscable_type=Pais&q=Art%C3%ADculo+758.1+Ley+de+Enjuiciamiento+Civil”culo 758.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), nada impide que pueda otorgarse el Apoderamiento en los términos que se hizo en la demanda. Aparte de que, según lo preceptuado en el artHYPERLINK “http://app.vlex.com/vid/127560/node/304″íHYPERLINK “http://app.vlex.com/vid/127560/node/304″culo 304 del CHYPERLINK “http://app.vlex.com/vid/127560″óHYPERLINK “http://app.vlex.com/vid/127560″digo Civil , los actos realizados por el guardador de hecho en interés del menor o del presunto incapaz no podrán ser impugnados si redundaren su utilidad. Ningún otro interés pudo mover a la Sra. María (la madre guardadora de hecho) para otorgar el apoderamiento en los términos que lo hizo.”.

1. d) SENTENCIA Nº 26/2006 DE AP CáDIZ, SECCIÓN 1ª, 24 DE FEBRERO DE 2006, también asume la doctrina de la validez de todos los actos realizados por el Guardador de Hecho en interés del guardado, afirmando que “no pueden ser impugnados si redundaron en su utilidad”, admitiendo éstos en el sentido más amplio.
2. e) SENTENCIA Nº 120/2002 DE AP CóRDOBA, 13 DE MAYO DE 2002.

En esta sentencia, se hace admite dentro de las facultades del Guardador de Hecho la presentación de demandas en nombre del guardado. Así dispone la resolución judicial: “Partiendo de tales extremos y teniendo presente lo establecido en los arts. 303 y 304 del C c., claro es que la presente demanda no es sino un acto realizado por el guardador de hecho del presunto incapaz; acto procesal, perfectamente incluible entre “los actos” referidos en el precepto últimamente citado- “pues donde la Ley no distingue no se debe distinguir”- y que en una consideración mediata merece la calificación de útil, por cuanto abstractamente considerado esta efectuado en interés del presunto incapaz. Motivo, en suma, por el cual debe ser mantenido, toda vez que el mismo fue realizado- tal y como acertadamente mantienen el Ministerio Fiscal, y la parte demandante por medio de sus respectivos recursos de apelacióndes de la plataforma legitimadora que en este caso concreto permite el citado art. 304 del C.c.”

f)AUTO Nº 305/2005 DE AP MADRID, SECCIÓN 14ª, 9 DE MAYO DE 2005.

En esta resolución judicial igualmente se admite la legitimación para presentar la demanda por parte del Guardador de Hecho, por razones de urgencia, sin necesidad de esperar a que sea nombrado tutor.

1. G) AUTO Nº 187/2008 DE AP BARCELONA, SECCIÓN 4ª, 18 DE DICIEMBRE DE 2008

En este auto se sustancia la pretensión de solicitud de rendición de cuentas por los sobrinos de una anciana contra la guardadora de hecho de ésta. Pues bien, en la resolución se desestima la pretensión al considerar que, “tratándose de una guarda de hecho, situación en gran medida asimilable a una tutela al tratarse de una tutela de hecho o no constituida formalmente, y sin que el artHYPERLINK “http://app.vlex.com/vid/127560/node/303″íHYPERLINK “http://app.vlex.com/vid/127560/node/303″culo 303 del CHYPERLINK “http://app.vlex.com/vid/127560″óHYPERLINK “http://app.vlex.com/vid/127560″digo Civil haga referencia alguna a las personas que podrán solicitar del Juez que requiera al guardador de hecho sobre la situación de la persona y los bienes del menor o del presunto incapaz y de su actuación en relación con los mismos, sobre la rendición de cuentas en definitiva, entendemos que los actores carecen de la necesaria legitimación activa ad causam para la formulación de la pretensión deducida, sin perjuicio de que en el marco del artículo 303 el Juez de Primera Instancia, como ya lo ha efectuado, pueda poner los hechos en conocimiento del Ministerio Fiscal por si procediera la adopción de alguna medida cautelar respecto de la presunta incapaz”. Claramente se exime de la obligación de rendición de cuentas, al modo como se hace en la tutela

2.- INSTRUMENTOS JURIDICOS JUDICIALES. LAS MEDIDAS DE PROTECCIÓN AL AMPARO DE LO DISPUESTO EN EL ART. 158 EN RELACIÓN CON EL ART. 216-2 DEL CÓDIGO CIVIL.

Comencemos por transcribir literalmente los siguientes preceptos. Así el Art. 216-2 del Código Civil, párrafo introducido por la L. 1/1996 de protección jurídica del menor y que dispone, “Las medidas y disposiciones previstas en el artículo 158 de este Código podrán ser acordadas también por el Juez, de oficio o a instancia de cualquier interesado, en todos los supuestos de tutela o guarda, de hecho o de derecho, de menores e incapaces, en cuanto lo requiera el interés de éstos”.

Por su parte el Art. 158 del C. Civil establece que El Juez, de oficio o a instancia del propio hijo, de cualquier pariente o del Ministerio Fiscal, dictará:

“….//…

4.En general, las demás disposiciones que considere oportunas, a fin de apartar al menor de un peligro o de evitarle perjuicios.

Todas estas medidas podrán adoptarse dentro de cualquier proceso civil o penal o bien en un procedimiento de jurisdicción voluntaria”.

El artículo 158 está en la línea de aquellos otros varios preceptos del C. c. que, tras las reformas operadas por las leyes de 13 mayo y de 7 julio 1981, persiguen asegurar la protección del menor con la posibilidad de intervención judicial en el ejercicio de la patria potestad. La Exposición de Motivos del Proyecto de 1979 ponía de relieve a este respecto que “la consideración prioritaria del interés del hijo ha conducido a acentuar, en el ejercicio de la patria potestad, la intervención y vigilancia del Juez, árbitro , en muchos aspectos, de las relaciones paterno filiales, hasta el punto de concedérsele una amplia autorización para ordenar las medidas oportunas cuando el hijo -su vida, su seguridad, su salud- se halle en peligro”.

Responde así la norma a orientaciones modernas claramente perceptibles en el Derecho comparado (así el francés) y justificables por una razón de necesidad, ya que si no es deseable en principio la intervención judicial en la familia, puede ser necesaria en algunos casos para salvaguardar los intereses de todo tipo del menor.

¿Qué circunstancias darán ocasión, a la adopción de las medidas judiciales? Cómo se hace notar en la conocida exposición que de nuestro Derecho civil hace ESPIN, “las causas de las medidas judiciales de protección del menor pueden ser muy variadas, y pueden obedecer a situaciones que no impliquen culpabilidad de los padres, como en casos de ausencia o enfermedad de éstos” . Concretamente, parece que podrán, entre otras, ser circunstancias susceptibles de provocar la intervención judicial: el incumplimiento por los padres del deber de alimentos, el hecho de producirse un cambio de titular de la potestad de guarda, el hecho de amenazar al menor un peligro, ya sea sobre su persona, su seguridad, su salud, su formación moral o su educación, o el hecho de amenazarle otros perjuicios para su persona. Dado el enfoque y el fundamento de la norma, se le otorga al Juez una considerable amplitud en su facultad de apreciar las situaciones que justifiquen su intervención, así como en las medidas a adoptar.

En definitiva, se nos ofrecen un gran abanico de posibilidades para procurar una adecuada protección sin necesidad de acudir a ningún otro procedimiento judicial más complejo y tedioso, ya que se trata de un sencillo procedimiento de Jurisdicción Voluntaria. Del mismo se obtendrá un auto habilitante que normalmente se otorgará al Guardador de hecho y que legitimará para llevar a cabo ciertos actos que la persona con discapacidad necesita realizar y le resulten beneficiosos, tales como disponer de fondos de una cuenta bancaria, contratación de tarjetas de crédito o cualquier otro instrumento bancario virtual, etc.

No obstante, tenemos que advertir que al igual que con la Guarda de Hecho nos encontramos con una limitación práctica en los actos que pueden ser autorizados por este medio, cuales son los de trascendencia registral (esencialmente por oposición de los Registradores). Pero a pesar de todo ello, creo necesario detenerme brevemente en ello, por las bondades del mismo, analizando lo que pudiera ser el contenido del escrito solicitante de estas medidas.

ESQUEMA DEL ESCRITO DE SOLICITUD.

1. a) Fundamentos de derecho de fondo:

La pretensión podríamos realizarse entre otros en los siguientes argumentos:

1.- Art. 10 de la Constitución Española

1. La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la Ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social.
2. Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los Tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España.

2.- Art. 15 de la Constitución Española

Todos tienen derecho a la integridad moral

3.- Art. 49 de la Constitución Española

Los poderes públicos realizarán una política de previsión, tratamiento, rehabilitación e integración de los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a los que prestarán la atención especializada que requieran y los ampararán especialmente para el disfrute de los derechos que este Título otorga a todos los ciudadanos

4.- Preámbulo de la Convención de la ONU sobre Derechos de las Personas con Discapacidad – concepto de discapacidad

1. e) Reconociendo que la discapacidad es un concepto que evoluciona y que resulta de la interacción entre las personas con deficiencias y las barreras debidas a la actitud y al entorno que evitan su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás,

5.- Preámbulo de la Convención de la ONU sobre Derechos de las Personas con Discapacidad – principio de autonomía

1. n) Reconociendo la importancia que para las personas con discapacidad reviste su autonomía e independencia individual, incluida la libertad de tomar sus propias decisiones,

6.- Art 2 de la Convención de la ONU sobre Derechos de las Personas con Discapacidad – definición de “ajustes razonables”

Por «ajustes razonables» se entenderán las modificaciones y adaptaciones necesarias y adecuadas que no impongan una carga desproporcionada o indebida, cuando se requieran en un caso particular, para garantizar a las personas con discapacidad el goce o ejercicio, en igualdad de condiciones con las demás, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales;

7.- Ley 39/2006 de promoción de la Autonomía personal y atención a las personas en situación de dependencia – Definición de autonomía –

Autonomía: la capacidad de controlar, afrontar y tomar, por propia iniciativa, decisiones personales acerca de cómo vivir de acuerdo con las normas y preferencias propias así como de desarrollar las actividades básicas de la vida diaria

Lo que toda esta legislación viene a poner de manifiesto es la necesidad de preservar la capacidad de decisión de la persona, adaptando la legislación existente (ajustes razonables) e interpretándola de acuerdo con los dictados de la Convención de la ONU sobre derechos de las Personas con Discapacidad de modo que estas personas puedan recibir los apoyos necesarios para salvaguardar sus derechos, sin que por ello tenga que perecer su autonomía y capacidad de decisión.

En el caso que nos ocupa el “problema” es el acceso a los fondos derivados de la prestación económica de la comúnmente conocida como “Ley de las Dependencias”.

Resultaría ciertamente paradójico que una Ley que comienza denominándose “de promoción de la autonomía personal” provoque como primera consecuencia la pérdida de la capacidad de decidir en base a una sentencia judicial de incapacitación.

1. b) Fundamentos de derecho procesal:

1.- Art. 3-7º del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal en cuanto a la legitimación, si se presenta el escrito ante la fiscalía.

2.- Art 2 de la Convención de la ONU sobre Derechos de las Personas con Discapacidad – definición de “ajustes razonables”

Por «ajustes razonables» se entenderán las modificaciones y adaptaciones necesarias y adecuadas que no impongan una carga desproporcionada o indebida, cuando se requieran en un caso particular, para garantizar a las personas con discapacidad el goce o ejercicio, en igualdad de condiciones con las demás, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales;

3.- Art. 304 del Código Civil – Facultades del Guardador de hecho

Los actos realizados por el guardador de hecho en interés del menor o presunto incapaz no podrán ser impugnados si redundan en su utilidad.

4.- Art. 216-2 del Código Civil, antes transcrito

 

5.- Art. 158 del C. Civil, antes mencionado

6.- Arts. 22-3º, 85-1º de la L.O.P.J. y Art. 63-1º de la L.E.C. en cuanto a la competencia.

ALGUNAS RESOLUCIONES JUDICIALES

2. A) AUTO Nº 10/2012 DE AP JAéN, SECCIÓN 3ª, 10 DE FEBRERO DE 2012.

En este auto, se resuelve un recurso de apelación contra un auto de un juzgado de 1ª instancia en el que se denegaba la autorización de la venta de un inmueble de un incapacitado. El auto confirma el auto “a quo”. Y lo traigo a colación no ya porque se refiera exactamente a lo que estamos viendo, sino porque en el mismo se recalca expresamente que el espíritu del artículo 216 es conceder las autorizaciones de las medidas sólo y exclusivamente cuando éstas reportan beneficio para el incapacitado, debiéndose denegar en caso contrario. Este fundamento es igualmente válido para los supuestos de guarda de hecho.

1. B) AUTO DE AP SEVILLA, SECCIÓN 5ª, 5 DE OCTUBRE DE 2004

Esta resolución me ha causado sorpresa. En el mismo se deniega la petición del Ministerio Fiscal del internamiento de una anciana con Alzheimer en una Residencia de Mayores, fundamentada en el art. 763 LEC o subsidiariamente en los artículos 158 y 216 del CC. La Audiencia de Sevilla argumenta que la medida prevista en el artículo 763 LEC es sólo para “persona con trastorno psíquico que precise de un internamiento en un centro u hospital psiquiátrico para recibir un tratamiento de su enfermedad, y que no esté en condiciones de decidirlo por sí misma”, añadiendo que “siendo el ingreso en estas Residencias de Pensionistas de carácter voluntario, y no siendo su finalidad la del tratamiento médico hospitalario de una enfermedad mental, la entrada y estancia en las mismas queda fuera del ámbito del control judicial, en tanto en cuanto no se solicite y se justifique por el Fiscal la necesidad de que se proceda al ingreso en un centro psiquiátrico de la anciana para recibir tratamiento médico tendente a su curación o a la minoración de la gravedad de la enfermedad psíquica”.

Quisiera llamar la atención en la forma en que fundamenta el Ministerio Fiscal su pretensión, subsidiariamente por el 763 LEC. o en su caso por el 158 y 216 CC.

LA ACUMULACIÓN DE ACCIONES:

No quisiera concluir mi referencia a los instrumentos judiciales sin advertir de una circunstancia que se da con bastante frecuencia y que sin embargo tiene relativa fácil solución. Se trata de aquellos supuestos en los que hay una necesidad perentoria de vender un bien inmueble para poder pagar por ejemplo la residencia de un anciano con demencia senil. Si iniciamos el procedimiento de incapacitación, luego instamos el nombramiento de tutor y finalmente la venta de la vivienda en pública subasta, nos enredamos en procesos judiciales por un tiempo no menor de año y medio. Puede incluso ocurrir, que al cabo de todo este tortuoso camino, nos encontremos con el anciano fallecido y las escasas arcas familiares muy mermadas.

Pues bien, esta cuestión se puede resolver mediante la acumulación de acciones. Tenemos ya resoluciones judiciales que la admiten. Así en la Sentencia del Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Córdoba de 12 de Marzo del 2002, se declara la incapacitación, se nombra tutor y se autoriza a éste para la venta de la vivienda propiedad de la incapacitada con la sola exigencia de notificar al juzgado previamente a la realización de la venta de las condiciones de la misma…

Es de destacar que se autoriza la venta del inmueble sin necesidad de acudir al engorroso y caro procedimiento de la pública subasta, imponiéndose como única condición la notificación de las condiciones de la misma.

Así mismo en el Auto de la SECCIÓN 1ª de la AP de Córdoba de fecha de 18 de Febrero del 2002 se autoriza la venta del inmueble de un incapaz por cualquiera de los medios del art. 636 de la LEC. No se exige pues la pública subasta, que pudiera dar lugar a la venta incluso a menor precio que del mercado.

En definitiva, son medios que consiguen agilizar y abaratar los trámites para procurar así una mejor y adecuada protección del incapaz (insisto, sobre todo cuando la urgencia del dinero es evidente por tener que pagar a los cuidadores, residencias, etc).

NUEVA CONCEPCIÓN DE LA SENTENCIA DE INCAPACITACIÓN.

Tal y como comentamos al principio de mi exposición, hemos asistido a una evolución en el concepto de discapacidad desde el punto de vista de su configuración jurídica. Aunque parezca reiterativo creo necesario remarcarlo: hemos pasado desde una concepción patrimonialista a una concepción personalista.

Tradicionalmente al incapaz se le consideraba absolutamente inhábil para realizar cualquier actividad de la vida civil. (Según lo dispuesto en el artículo 200 del Código Civil “Son causas de incapacitación las enfermedades o deficiencias persistentes de carácter físico o psíquico, que impidan a la persona gobernarse por sí misma”). La expresión “impida a la persona gobernarse por sí misma”, tradicionalmente se había considerado en el sentido de que la persona ya no era capaz de hacer absolutamente nada con especial consideración a administrar y disponer de su patrimonio.

A pesar de que el derogado artículo 210 ya permitía establecer la extensión y límite de la incapacitación, sin embargo esto era algo obviado por el común de las resoluciones judiciales salvo honrosas excepciones, como la de la vieja Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo del 5 de Marzo del 1947, de tal suerte que en casi todas ellas encontramos una incapacitación total y absoluta.

Sin embargo, actualmente debemos de aceptar lo que vengo a llamar el “nuevo camino de la protección jurídica del discapacitado”. Tal y como comentamos anteriormente, tras la celebración de la Convención de la ONU, lo que se persigue es precisamente todo lo contrario. Lo que se busca es que la persona que padezca una discapacidad sea reconocido en primer lugar como persona con derechos y sólo y exclusivamente en aquellos aspectos que expresamente no tenga la adecuada capacitación natural para realizarlos, se le supla mediante las figuras tutelares que todos conocemos.

Observo una evidente impermeabilidad de nuestro Derecho Privado a las propuestas de la Convención en la que prima el principio de la autonomía y sólo subsidiariamente el de la protección patrimonial.

Es evidente, que en muchísimas ocasiones, aún habiendo causas legales de incapacitación, los beneficios que ésta reporta no compensan el estigma social y el coste temporal y personal que supone el proceso judicial de incapacitación, máxime cuando la persona ya está atendida y tiene cubiertas todas sus necesidades por parte de algún familiar. Es más, la mayoría de las funciones de protección de las personas con discapacidad de edad avanzada se realizan mediante la guarda de hecho tal y como comentamos anteriormente.

Ya es el momento de hablar no de incapacidades, sino de “capacidades diferentes”. Hay que procurar que el declarado incapaz se le reconozcan todas aquellas facultades para las que está perfectamente capacitado. Ya incluso se ha superado el concepto del“incapacitado-capacitado”. Lo que se procura es otorgarle los apoyos que necesite. Simplemente eso. Yo diría que incluso se invierte los términos. Estará habilitado para realizar todo aquello que expresamente no le venga prohibido por la sentencia de incapacitación. Obviamente, necesitará el apoyo adecuado para realizar algo en concreto, pero se le tiene que considerar plenamente capaz de hacer otras muchas cosas que tal y como manifiesta la Convención de la ONU, suponen el reconocimiento del “valor de las contribuciones que realizan y pueden realizar las personas con discapacidad al bienestar general y a la diversidad de sus comunidades, y que la promoción del pleno goce de los derechos humanos y las libertades fundamentales por las personas con discapacidad y de su plena participación tendrán como resultado un mayor sentido de pertenencia de estas personas y avances significativos en el desarrollo económico, social y humano de la sociedad y en la erradicación de la pobreza”.

Es por lo que resulta imprescindible rechazar las incapacidades totales. Conforme al art. 760 de la vigente LEC en su apartado 1, “La sentencia que declare la incapacitación determinará la extensión y los límites de ésta, así como el régimen de tutela o guarda a que haya de quedar sometido el incapacitado…”. Hay que aprovechar al máximo este precepto para garantizar que se respete la dignidad, autonomía y desarrollo de la personalidad del incapacitado conforme al texto y espíritu postconvencional.

A raíz de este tema, creo necesario llamar la atención acerca a la privación del ejercicio del derecho de sufragio del incapacitado intelectual. Tradicionalmente venía haciéndose de “oficio”. Era como una “coletilla” que todas las sentencias de incapacitación traían de suyo, como algo necesario.

Tenemos que desterrar la idea de que el discapacitado intelectual es una persona ajena a la vida política. En realidad, lo que la Convención del 2006 quiere y persigue es totalmente lo contrario. Así establece textualmente en su artículo 29, “Los Estados Partes garantizarán a las personas con discapacidad los derechos políticos y la posibilidad de gozar de ellos en igualdad de condiciones con las demás y se comprometerán a: a) Asegurar que las personas con discapacidad puedan participar plena y efectivamente en la vida política y pública en igualdad de condiciones con las demás, directamente o a través de representantes libremente elegidos, incluidos el derecho y la posibilidad de las personas con discapacidad a votar y ser elegidas… (entre otras formas mediante:

1. i) La garantía de que los procedimientos, instalaciones y materiales electorales sean adecuados, accesibles y fáciles de entender y utilizar
2. ii) La protección del derecho de las personas con discapacidad a emitir su voto en secreto en elecciones y referéndum públicos sin intimidación, y a presentarse efectivamente como candidatas en las elecciones, ejercer cargos y desempeñar cualquier función pública a todos los niveles de gobierno, facilitando el uso de nuevas tecnologías y tecnologías de apoyo cuando proceda;”.)

En esta línea, por ejemplo el Código Civil Catalán prevé que se nombre asistentes de apoyo.

Recientemente apareció en la prensa una noticia de un chico con discapacidad intelectual a quien la sentencia de incapacitación le ha privado de su derecho a votar, pese a que la fiscalía pidió conservar su derecho de sufragio. él, plenamente consciente de este hecho, reclama que se le reconozca su derecho a votar.

APUNTES SOBRE ALGUNOS ASPECTOS PENALES EN RELACIóN A LOS ENFERMOS MENTALES:

No me gustaría acabar esta intervención sin hacer una mención acaso breve porque creo que se ocuparán de tratar este tema más detenidamente otra ponente en estas mismas jornadas, a algunos aspectos penales que tienen mucho que ver con la enfermedad mental.

Sin entrar en el detalle del proyecto de Código Penal, sobre el que cabría una ponencia íntegra, y que se están realizando algunos trabajos muy interesantes, destacando el informe de la AEN, que recomiendo su lectura, si quisiera plantear algunas cuestiones.

Cabe destacar que la obsesión que nuestros legisladores tienen por la seguridad jurídica en el ámbito penal, animados sin lugar a dudas por algunos hechos aislados, que hacen que muchas veces el legislador actúe a “golpe del telediario”, ha llevado a que los locos, los enfermos mentales, los dementes sean considerados como seres peligrosos que hay que amordazar. Se está produciendo una transición de un “derecho penal del hecho” hacia un “derecho penal del enemigo” pasando por un “derecho penal del autor”.

En cualquier caso, yo quisiera plantear algunos aspectos que actualmente están produciendo consecuencias perjudiciales a los enfermos mentales y que sistematizaré en los siguientes apartados:

1.- La precariedad y provisionalidad de la mayor parte del cuerpo teórico de la psiquiatría, así como las escasas validez y fiabilidad de los diagnósticos.

2.- La posibilidad de que los enfermos mentales cometan un delito no difiere de los llamados “normales”, siendo el 90% de los delitos cometidos por estos enfermos en el ámbito dónde habitan, bien sea el domicilio o en la calle, ya que no dependen de la enfermedad en sí, sino de sus condiciones de vida. En el ámbito familiar, por desgracia se producen tensiones entre el enfermo mental y sus familiares generalmente por descompensación como consecuencia de la falta de una adecuada atención socio-sanitaria que generan actos que tras la reforma del Código Penal del 2003 son considerados delitos de violencia doméstica (art. 153 Cp). Estos delitos, más bien deberían ser manifestaciones de la enfermedad.

Así lo pone de manifiesto una reciente encuesta realizada entre Abril y Mayo 2013 y publicadas en DICIEMBRE del mismo año por la SECCIÓN de Protección de personas con discapacidad de la Fiscalía de Córdoba, ENTRE PROFESIONALES QUE TRABAJAN EN EL JUZGADO DE GUARDIA DE CÓRDOBA SOBRE PERSONAS CON DISCAPACIDAD INTELECTUAL O TRASTORNO MENTAL QUE SON PUESTAS A DISPOSICIÓN JUDICIAL EN CALIDAD DE DETENIDOS.

En el caso de los delitos de violencia doméstica, el drama es doble, ya que estos delitos por mor del artículo 57-2 del Código Penal lleva aparejada necesariamente la pena accesoria de prohibición de aproximarse a la víctima o sus familiares (Art. 48-2 C. P). Como en realidad ante lo que estamos no son delincuentes comunes, sino enfermos mentales, que por desgracia nadie quiere atenderlos, y dependen precisamente de los mismos familiares con quienes tuvieron el problema que generó el proceso judicial, antes o después acuden a ellos, o incluso los propios familiares son los que tienen que prestarle el auxilio ante el total abandono de los enfermos, de tal manera que se vuelve a cometer otro delito, cual es el quebrantamiento de la condena (Art. 468 C. P). Vuelta a empezar en sede judicial, incrementándose las probabilidades de ingresar en prisión.

Siguiendo con los resultados de esta encuesta, hay que destacar que el porcentaje de los delitos cometidos por enfermos mentales contra el patrimonio es mínimo (y generalmente son delitos de poca importancia) y el porcentaje de los delitos contra la libertad sexual aún más pequeño, y siendo casi siempre la intervención del enfermo mental en estos delitos simplemente como meros partícipes de otros cometidos por personas sin discapacidad psíquica.

3.- No hay un solo dato clínico en que apoyar las detenciones preventivas de personas “peligrosas”, al margen de consideraciones jurídicas.

4.- Cuando se asocian conducta delictiva y trastorno mental, la respuesta social se funda más en el desconcierto y en los prejuicios que en la evidencia, insisto animados como decía anteriormente por los medios de comunicación que acentúan el aspecto de “peligro social” en la informaciones emitidas de hechos, insisto, aislados.

5.- Es inadmisible la inseguridad jurídica a que vuelven las personas con una enfermedad mental, tanto por la posibilidad de encierro preventivo, predelictual, privación de la libertad fundada en suposiciones, como por la indeterminación de las medidas de seguridad, tanto en su duración como en su naturaleza. Este extremo ha sido criticado unánimemente por la doctrina científica siendo de destacar al respecto el contenido del informe preceptivo evacuado por el Consejo General del Poder Judicial

6.- Resulta preocupante la apelación al concepto genérico de peligrosidad, lo que puede repercutir de modo muy negativo en la respuesta penal frente a hechos cometidos por personas con anomalía o trastorno mental debido a la pervivencia (muy clara en el ámbito judicial) del estigma que acompaña a estos trastornos.

El Estado podría muy bien prevenir estas situaciones mediante la implantación de un eficaz sistema de intervención socio-sanitaria, con una red de servicios de atención en salud mental ya previstos en el Art. 20 de la Ley General de Salud del año 1986, y desarrollada en posteriores textos (Ley 16/2003 de 28 de Mayo de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud – R.D. 1030/2006 de 15 de Septiembre de cartera de servicios comunes del Sistema Nacional de Salud – Estrategia en Salud Mental del Sistema Nacional de Salud – 2006 – ) cuya implantación resulta aún muy escasa.

A ello habría que añadir una importante modificación del marco conceptual de las políticas de atención en salud mental y un incremento de la sensibilidad respecto de los problemas de este colectivo tan vulnerable.

En este punto quisiera llamar la atención sobre un dato que se desprende de la mencionada encuesta, en la que ante la pregunta de, “¿Le consta si estas personas estaban siendo atendidas y controladas por los dispositivos sociosanitarios correspondientes?”y la de si, “¿Le consta que los familiares de estas personas acudieron al Juzgado de Guardia a interesarse por el detenido?”, la respuesta ante estas dos preguntas de “En muy pocos casos”, es del 70% y 63,1% respectivamente, lo que evidencia la concurrencia del binomio deficit de atención sociosanitaria y familiar, con las gravísimas consecuencias que ello produce en estos enfermos.

8.- Otro aspecto muy importante es la realidad de los “juicios rápidos” donde resulta difícil advertir la presencia de “trastornos” o “anomalías psíquicas” y, en ningún caso, realizar un examen exhaustivo al respecto. Según la encuesta realizada en Córdoba y que venimos analizando, ante la pregunta de “Según su experiencia, ¿el enjuiciamiento de estos hechos se realiza mayoritariamente como juicios rápidos?” , la respuesta afirmativa es del 53,5%.

En estos casos se produce lo que vengo a denominar siguiendo a Santos Urbaneja como “la trampa de los juicios rápidos” y que no es más que lo siguiente: Tal y como venimos exponiendo las personas con trastornos mentales cometen pequeñas faltas, generalmente altercados menores y acuden a ellos los agentes de los cuerpos y fuerzas de seguridad, que bien por su falta de formación (reclamo una adecuada formación para los agentes de la seguridad del Estado, al modo de la conclusión de convenios de colaboración como los que ya se han firmado con distintas asociaciones de enfermos mentales) o por la urgencia del asunto no se percatan de que lo que tienen delante de sí no es un delincuente común a quien hay que detener, sino a un enfermo mental, a quien hay que prestarle auxilio (curiosamente una de las funciones esenciales de los cuerpos policiales según el Arts. 5-2 y 11 b) de la Ley Orgánica 2/1986 de 13 de Marzo de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado). Este enfermo acaba con un atestado, diligencias urgentes, juicio rápido, conformidad (ojo!!, y en esta misma encuesta, ante la pregunta de que si “¿son frecuentes los casos de conformidad en el Juzgado de Guardia?” la respuesta de que en más del 60% la formalizan el 25% de los encuestados).

Lo adecuado sería pasar el proceso a Diligencias Previas celebrándose un juicio ordinario dónde en la instrucción más serena y dilatada en el tiempo puede ofrecer la oportunidad de practicar las pruebas pertinentes a fin de acreditar la inimputabilidad del enfermo.

El resultado final es una sentencia condenatoria sin que nadie se haya percatado de que esa persona padece una patología merecedora de una atención socio-sanitaria adecuada.

Y lo más triste es que por desgracia todas estas circunstancias hacen que el enfermo mental acabe en un centro penitenciario olvidado y abandonado, agravándose y eternizándose su situación debido entre otras razones a que la asistencia letrada no continúa durante la ejecución de la pena, así como porque desde dentro de Instituciones Penitenciarias no se cumple el artículo 757 de la LEC que obliga a las Autoridades y funcionarios públicos a poner en conocimiento del Fiscal cuando, por razón de sus cargos, conocieran la existencia de persona posiblemente incursa en causa de incapacitación.

En el año 2007 había más de 700 personas con discapacidad cumpliendo penas en centros penitenciarios ordinarios. Es lo que se ha venido a llamar el “mapa de la vergüenza”.

Como alternativa podríamos barajar la excarcelación. No faltan argumentos sociales y jurídicos para hacerla posible tal y como expone Santos Urbaneja, si bien debido a las dificultades o quizás al miedo o a lo mejor a la desidia de todos, no se está llevando a cabo.

Y en caso de su no excarcelación sería necesario mejorar su tratamiento dentro del centro, creando módulos específicos para ellos, con programas de terapia, reinserción y rehabilitación, etc.

En definitiva reclamo que todas las medidas adoptadas en el ámbito penal sobre los enfermos mentales lleven implícitas los fines rehabilitadores y reinsertadores previstos en el Art. 25-2 en relación con el Art. 9-2 de la Constitución Española así como conformes con el espíritu y contenido de la Convención de la ONU sobre Derechos de las Personas con Discapacidad de 2006.

Y como conclusión me gustaría expresar un deseo: Cuando tengamos delante de nosotros a una persona que padece una discapacidad intelectual, lo que tenemos que ver en él es sólo y exclusivamente a una persona que siente, que padece, que tiene ilusiones y deseos y que simplemente necesita que le ayudemos en sus carencias con respeto a su autonomía y desarrollo de su personalidad; dignamente y plenamente integrado en nuestra sociedad.