Una señora formuló demanda contra el que fuera su letrado y la aseguradora de su responsabilidad civil, Compañía Mapfre, interesando una indemnización de 403.200 euros por el daño causado por su negligencia profesional al formular de forma extemporánea una reconvención contra el que fuera esposo de la demandante en el proceso de divorcio que ambos sostuvieron y por la que se interesaba la fijación de una pensión compensatoria por importe de 1.200 euros mensuales. La reconvención fue rechazada por su presentación fuera de plazo por sentencia de 28 de enero de 2014 del juzgado n° 9 de primera instancia de Santander, como desestimado el recurso de apelación interpuesto contra la misma por la Audiencia Provincial en su sentencia de 16 de julio de 2014.
La sentencia de primera instancia objeto del actual recurso estimó parcialmente la demandada y condenó a los demandados al pago solidario a la actora de la cantidad de 66.000 euros. En tal sentido, consideró probada la negligencia profesional del demandado y el daño generado en adecuada relación causal con razón en haberse frustrado el eventual reconocimiento de la pensión, lo que para el juez de instancia, en cálculo prospectivo, determina que hubiera sido razonablemente concedida durante los primeros 30 meses (de julio de 2014 a febrero de 2017) por 600 euros mensuales – considerando una minoración de 600 euros por el uso de la vivienda conyugal- y durante los veinte años siguientes a razón de 200 euros -reducida por el presumible efecto de la ganancia que hubiera obtenido la demandante de la división del régimen de gananciales-.
El abogado y su compañía aseguradora formularon recurso de apelación que fue desestimado por la AP de Cantabria en su Sentencia de 11 de abril de 2017.
Razona la sentencia de la Audiencia que se estima como muy probable la concesión de la pensión si se hubiera podido presentar en plazo siguiendo los criterios marcados por el art. 97 CC aun sin olvidar que por distintos eventos su modificación (art. 100) o extinción (art. 101) podrían igualmente haberse producido en un instante posterior.
Y ello es así porque cuando se presenta la crisis matrimonial, y, esencialmente, cuando se dicta sentencia en el año 2014 habían pasado ya más de treinta y cinco años de convivencia (el matrimonio se celebró el 28 de mayo de 1978) en la que, fundamentalmente, el esposo había sido, por su trabajo, la fuente de los ingresos familiares, mientras que la esposa se había dedicado al cuidado de la familia -son padres de dos hijos mayores de edad y con vida independiente- en la que solo al final ha realizado trabajos de limpieza de forma escasamente regular y sin cotización que en un futuro cercano le permita acceder a una pensión por jubilación. Carece en cualquier caso de cualificación profesional y por su edad (57 años en el instante del divorcio) las posibilidades de acceso a un empleo distinto al que ahora a tiempo parcial ejerce -a media jornada cobrando entre 6 y 8 euros diarias, lo que supondría, como bien indica el juez de instancia, unos 500 a 600 euros mensuales- son muy remotas. Y, precisamente, estas mismas circunstancias son las que abonan la conclusión de no someter, en este cálculo prospectivo, su régimen a la temporalidad, como tampoco la ha sometido el juez de instancia a pesar de que se invoque ello como motivo del recurso, pues lo único que ha hecho, de forma razonable, es fijar la base para conocer a cuánto alcanzaría una pensión capitalizada teniendo en cuenta la esperanza de vida media de una mujer en España. En fin, ningún elemento permite deducir que el juicio sobre la posibilidad de superar el inicial desequilibrio se presenta o muestra como lógico o racional (por todas, las SSTS 3.1.2011 y 18.5.2015).
No obstante lo anterior, sigue indicando la Sentencia, la prueba demuestra que la situación de los que fueron cónyuges no parece que sea exactamente la que se representa el juez de instancia. Aunque en el acta del juicio de divorcio (folio 92) se consignó que por el ERE sufrido en su empresa su esposo recibía 3.100 euros al mes, lo cierto es que, como mantiene el recurrente y no lo desdice la recurrida, realmente se capitalizó el Importe abonado por tal concepto a través de un pago de 270.000 euros, como se comprueba con la aportación de las declaraciones del IRPF del ejercicio de 2011 (se declara el ingreso de 209.543,50 euros, la gran parte de lo reconocido) y el abono de tal cantidad en el extracto remitido por Bankia (folio 70), todo lo cual concuerda con la declaración testifical de que fuera su letrado -sus ingresos provinieron de la indemnización y el paro-. En consecuencia, se comprueba que, además de dicha cantidad, por otro lado no discutida que fuera ganancial por las partes, el único ingreso que en dicho instante parecía regular fue la prestación por desempleo por importe de 1087,20 euros a cobrar entre el 30 de septiembre de 2011 y el 29 de septiembre de 2013, sin que consten más datos que permita deducir la existencia cierta de otra fuente de ingresos de mínima importancia (en el IRPF del año 2011 se declaran 1886,94 euros de rendimientos del capital mobiliario).
Sin olvidar tales circunstancias contamos con un elemento de importancia: en el auto de medidas provisionales dictado el 24 de octubre de 2013 se fijaba la contribución del esposo a la satisfacción de las cargas familiares en la cantidad de 700 euros; cargas ciertamente que no conllevaba la alimentación de ningún hijo y que expresamente permitía, sin aparente compensación, el uso por lo menos temporal de la vivienda familiar por la esposa. El hecho de que dicha cantidad se fijara de mutuo acuerdo, aunque con el efecto de ser provisional por cautelar, permite acercarse con más seguridad al criterio decisivo para concretar económicamente la pérdida de la oportunidad, que todavía habría de atemperarse por dos circunstancias, excluida la atribución temporal de la vivienda y la posterior con alternancia hasta la división de la sociedad de gananciales: de un lado, el aumento de la capacidad de la esposa por su participación en las ganancias acumuladas durante el matrimonió por el trabajo de su esposo -que se producirá cuando se liquiden y adjudiquen los bienes gananciales, en otros, la cantidad recibida por capitalización del ERE-, cuyo efecto podría permitir la reducción hasta los 400 euros; del otro, porque como se decía en un inicio, no es ajena la prospección que ahora se hace a sucesos o eventos de mayor o menor previsibilidad que permitieran la extinción de la pensión -si concurrieran las causas del art. 101 CC- o su modificación -si se presentaran los motivos del art. 100 CC-. De suerte que, aunque es razonable pensar en el mantenimiento de su crédito durante el periodo medio ponderado de la esperanza de vida de una mujer en España en el año 2014 (85 años), considerando su edad en el instante del divorcio, lo que nos situaría ante una cifra de 134.000 euros, la minoración derivada de la aplicación de tales factores permite reducirla a prácticamente la mitad, con lo que el crédito definitivamente reconocido debe ser el mismo que el fijado por el juez de instancia, cuya sentencia, por consiguiente, se confirma.
