La madre y los hijos menores la abandonaron no por su propio deseo sino porque así se acordó en el auto de medidas provisionales al atribuirse su uso al padre, lo que motivó que se trasladasen a una vivienda de alquiler. Por tanto, la vivienda en la que todos habitaron (hasta ahora atribuida al padre), no dejó de ser vivienda familiar, y atribuida la custodia a la madre procede asignarse también el uso de la misma.

Esto es lo que acordó el Tribunal Supremo en su Sentencia de 5 de diciembre de 2016.

Tanto el Juzgado como la Audiencia Provincial, aunque se acordaba la custodia materna, atribuyeron el uso de la vivienda al padre.

La madre interpuso recurso de casación y el Alto Tribunal casó la Sentencia de la Audiencia Provincial con la siguiente fundamentación jurídica:

“De lo anteriormente expuesto se deduce que la madre ostenta la custodia de las hijas menores, viviendo en un piso de alquiler, dado que ya desde las medidas provisionales, la vivienda familiar fue atribuida al padre, pues se consideró que su interés era el más necesitado de protección.

En ese inicial momento (medidas provisionales) se acordó la custodia compartida, para posteriormente, suprimirse por la enfermedad del padre, por un nuevo auto de medidas, sin perjuicio de que en la sentencia del juzgado se restituye la custodia a ambos, pero se mantiene al padre en la vivienda familiar.

El padre ha sufrido procesos de ansiedad, que han desembocado en ingresos hospitalarios, con intentos autolíticos y episodios sicóticos.

Es en la sentencia de apelación en la que se atribuye la custodia a la madre, dado el informe pericial que se practica en segunda instancia, que se analiza pormenorizadamente junto con el resto de la prueba pericial médica.

El motivo del recurso se centra en la adscripción de la vivienda familiar. En la sentencia de la Audiencia Provincial se declara: «Sin embargo el caso que nos ocupa presenta perfiles propios, si tenemos en cuenta que las menores llevan tres años conviviendo con la madre en el domicilio que esta tiene alquilado. Se trata por tanto de un largo tiempo el que llevan las menores sin ocupar el que fuera domicilio familiar; si a ello añadimos las especiales circunstancias por las que atraviesa el Sr. Romualdo tanto en lo que se refiere a su salud psíquica como a su capacidad económica, entendemos que aun siendo el interés a proteger el de las menores, este no se va a ver resentido por atribuir el uso del domicilio al Sr. Romualdo con la única finalidad de evitarle cambios que pudieran afectar a su estabilidad, y teniendo presente siempre que estas medidas tienen carácter temporal».

En la sentencia recurrida se entiende erróneamente que la vivienda familiar ya no tiene ese carácter, dado que las menores junto con su madre residen en una arrendada, de lo que parece entender que las menores no precisan de la vivienda por lo que pasa a adscribirla al padre «con carácter temporal» pero sin precisar el tiempo.

Decimos que se yerra en la sentencia recurrida, dado que la madre y menores abandonaron la vivienda familiar no por su propio deseo sino porque así se acordó en el auto de medidas de 27 de abril de 2012.

Es decir, la vivienda, en la que todos habitaron (hasta ahora atribuida al padre), no dejó de ser vivienda familiar.

Establece el art. 96 del C. Civil: «En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente. No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección. Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial».

De este texto legal se deduce que la vivienda familiar ha de adscribirse a los menores y con ellos al progenitor que ostenta la custodia.

Esta sala en sentencias de 15 de marzo de 2013; recurso: 864/2011 y 17 de junio de 2013; recurso: 1789/2011, declaró: «Es cierto, como precisa la STS de 5 de noviembre 2012, que hay dos factores que eliminan el rigor de la norma cuando no existe acuerdo previo entre los cónyuges: uno, el carácter no familiar de la vivienda sobre la que se establece la medida, entendiendo que una cosa es el uso que se hace de la misma vigente la relación matrimonial y otra distinta que ese uso permita calificarla de familiar si no sirve a los fines del matrimonio porque los cónyuges no cumplen con el derecho y deber propio de la relación. Otro, que los hijos no precisen de la vivienda por encontrarse satisfechas las necesidades de habitación a través de otros medios; solución que requiere que la vivienda alternativa sea idónea para satisfacer el interés prevalente del menor, como así aparece recogido en el artículo. 233- 20 CCCat, que establece que en el caso en que las otras residencias sean idóneas para las necesidades del progenitor custodio y los hijos, el juez puede sustituir la atribución de la vivienda familiar por la de otra residencia más adecuada (en cierta forma, en el art. 81.1 CDF aragonés) (STS 10 de octubre 2011)».

En el mismo sentido la sentencia núm. 320/2014, de 16 de junio.

La referida doctrina legal nos lleva a la atribución de la vivienda familiar a las menores María José e Rafaela junto con su madre, que las custodia.