Este es el criterio que ha sentado el Tribunal Supremo en su Sentencia de 26 de mayo de 2016.
Se da la circunstancia, además, que se han iniciado actuaciones penales por coacciones aunque el auto de incoación del procedimiento abreviado no es firme.
La Sentencia de la Audiencia Provincial mantuvo la guarda y custodia compartida del hijo menor del matrimonio que se estableció por el juzgado y ello pese a constar un procedimiento penal por coacciones contra el marido, por entender que el art. 92.7 CC debe ser interpretado restrictivamente, al tiempo que no queda acreditado que los hechos hayan ocurrido como relata la mujer, de forma que en el caso presente los hechos podrían tener encaje en la prohibición del apartado 7.º del art. 92 CC, pues el padre ha quedado incurso en un proceso penal por un delito de coacciones frente a la mujer, pero no debe olvidarse que la interpretación del art. 92, apartados 5, 6 y 7, debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida a acordar, sin olvidar que “el propio juzgado de violencia doméstica a la vista de las pruebas practicadas, no impide las visitas del progenitor con el menor, adoptando únicamente una medida como es la entrega del menor en el punto de encuentro para de este modo evitar enfrentamientos». La sentencia declara probadas “las malas relaciones entre los padres, pero ello no es determinante de la denegación de la guarda y custodia compartida, pues si bien es cierto que el padre mantiene con la madre una relación de falta total de respeto, incluso abusiva y dominante, ello no es relevante para determinar la guarda y custodia compartida», ya que no perjudica el interés del menor, sin que concurran otras circunstancias que lo desaconsejen.
En dicho procedimiento penal se emitió informe conjunto por médica forense, psicólogo y trabajadora social en que se indicaba: Consideraciones medico forenses: En el caso que nos ocupa, se describe una relación conflictiva, con conductas violentas por parte del varón, de forma repetitiva, creando una relación de dependencia, con sentimiento de culpa, minimización y esperanza de cambio. En donde se observan los siguientes elementos traumatizantes: Agresiones físicas: no referidas, excepto un agarrón; Agresión sexual: no referidas; Agresiones verbales: a modo de insultos, desvalorizaciones… Control de actividades: aislamiento social, llamadas al psicólogo… el móvil…; Control económico: pedir los recibos de gastos…; Conductas destructivas en el hogar: no referidos; Omisiones de cuidado y convivencia: no referidas; Consecuencias de las mismas, la explorada presentó una sintomatología ansioso-depresiva, de la que recibió terapia; Al momento actual persiste clínica de corte ansioso-depresiva en donde interviene como elemento estresante las dificultades surgidas del ejercicio de la guarda y custodia compartidas del hijo de ambos. Conclusiones. Primera.- En el momento de la valoración la peritada presenta sintomatología compatible con un cuadro ansioso depresivo. Muestra sentimientos de indefensión, desesperanza y tristeza que proyecta en todos los ámbitos de su vida. Segunda.- La sintomatología que presentó la informada es compatible con un agente estresante como la relación de pareja descrita. Tercera.- Con relación al menor, si bien no se ha podido realizar una exploración completa, no obstante lo observado y el contenido del informe del psicólogo del menor, hacen pensar que existe sufrimiento del menor con relación a dinámica relacional conflictiva entre los progenitores. Sería recomendable que ambos progenitores establezcan mecanismos de comunicación que minimicen los efectos conflictivos negativos, para garantizar un mejor desarrollo psico-evolutivo del menor.
Razona el Tribunal Supremo que en el caso de autos consta un auto de incoación de procedimiento abreviado (no firme) en el que se concretan los indicios existentes de un delito de violencia doméstica, unido a que en la propia sentencia recurrida se declara que “pues si bien es cierto que el padre mantiene con la madre una relación de falta total de respeto, incluso abusiva y dominante, ello no es relevante para determinar la guarda y custodia compartida».
Partiendo de delito sometido a enjuiciamiento y de las actitudes del padre, ejerciendo una posición irrespetuosa de abuso y dominación, es impensable que pueda llevarse a buen puerto un sistema de custodia compartida que exige, como la jurisprudencia refiere, un mínimo de respeto y actitud colaborativa, que en este caso brilla por su ausencia, por lo que procede casar la sentencia por infracción de la doctrina jurisprudencial, dado que la referida conducta del padre, que se considera probada en la sentencia recurrida, desaconseja un régimen de custodia compartida, pues afectaría negativamente al interés del menor, quien requiere un sistema de convivencia pacífico y estable emocionalmente.
Estimando el recurso de casación, El Tribunal Supremo atribuyó la custodia del menor a la madre, debiendo el juzgado determinar el sistema de visitas, alimentos, gastos y medidas derivadas, en ejecución de sentencia.
