En el año 2009 la madre mató la padre y actualmente se encuentra en prisión cumpliendo una pena de dieciocho años.

Tras el asesinato, que tuvo lugar cuando el menor tenía seis años, éste permaneció con la tía paterna. El  Juzgado de Primera Instancia de Reinosa, mediante auto de 6 de junio de 2009, concedió un régimen de visitas a los abuelos que finalmente no ha podido cumplirse por la resistencia del menor a tener contactos con sus abuelos maternos, resistencia que los técnicos que informaron en el juicio atribuyen en buena medida a la deficiente gestión del duelo por la muerte del padre que ha realizado D.ª Casilda y que ésta ha transmitido al menor.

La tía del menor interpuso un juicio ordinario para que se le atribuyese la custodia definitiva del menor y se suspendiesen las visitas.

Los abuelos se opusieron a ello y solicitaron para sí la custodia.

El Juzgado de Primera Instancia nº uno de Reinosa dictó sentencia el 25 de enero de 2013 estimando la demanda, atribuyendo la custodia a la tía paterna, fijando un régimen de visitas progresivo en favor de los abuelos maternos, desestimando la demanda reconvencial al considerarse que no era procedente fijar un régimen de visitas con la madre.

Sin embargo, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santander dictó sentencia el 5 de julio de 2013 estimando el recurso y atribuyendo la custodia a los abuelos maternos del menor, y fijando un régimen de visitas con la tía materna.

D.ª Casilda interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y casación que fue estimado por el Tribunal Supremo en su Sentencia de 13 de febrero de 2015 que confirmó la Sentencia del Juzgado que atribuía la custodia a la tía materna.

El interés prevalente del menor -SSTS 17 de junio y  17 de octubre de 2013- “es la suma de distintos factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, de lo que es corolario lógico y natural la guarda y custodia compartida, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del niño, y que a la postre van a condicionar el mantenimiento de un status sino similar si parecido al que disfrutaba hasta ese momento y esto se consigue no solo con el hecho de mantenerlos en el mismo ambiente que proporciona la vivienda familiar…”.

Es el interés del menor, señala la Sentencia del Tribunal Supremo, el que prima en estos casos, de un menor perfectamente individualizado, con nombre y apellidos, que ha crecido y se ha desarrollado en un determinado entorno familiar, social y económico que debe mantenerse en lo posible, si ello le es beneficioso; de un menor que a los seis años de edad sufre una experiencia traumática por el asesinato de su padre, con el que convivía, por su madre, que cumple en la actualidad condena de 18 años de cárcel, y que ha estado bajo la custodia de la tía paterna desde entonces. El interés en abstracto no basta.

Lo que la sentencia hace, continua indicando el Tribunal Supremo, es cambiar el régimen de guarda y custodia de la tía paterna a los abuelos maternos porque “han fracasado absolutamente los encuentros del menor con sus abuelos maternos”, posiblemente porque ha sido incapaz de manejar satisfactoriamente el duelo de su sobrino (y seguramente el suyo propio) para permitir que éste tenga una relación satisfactoria con su madre y abuelos maternos; circunstancia que nada tiene que ver con el interés del menor, sino con el de los abuelos maternos del que, es cierto, no está necesariamente disociado pero que necesita para acordarlo de una justificación mas rigurosa cuando lo que se pretende es un cambio no solo de la custodia, sino de una prolongada relación de hecho y de derecho de la tía con el niño que se ha demostrado eficaz.

Con independencia del reproche que se pueda realizar del comportamiento de la tía custodia, lo que debe primar es el interés del menor en el marco de unas relaciones familiares complejas. Y es evidente, y especialmente relevante, que en ninguno de los hechos que refiere la sentencia justifica el beneficio que para el menor representa el cambio. Se prescinde de analizar si las circunstancias actuales son compatibles con su desarrollo integral y la incidencia que va a suponer el reintegro a la familia de su madre, teniendo en cuenta su edad y el tiempo de convivencia con su tía paterna, con la que la propia sentencia reconoce que está perfectamente integrado.

El menor ha tenido un entorno estable y seguro, primero con su padre (del que le privó violentamente su madre), y después, tras el asesinato, con su tía y en el entorno familiar paterno, lo que posibilitó la creación de unos vínculos afectivos muy distintos de los existentes con los abuelos que ahora pretenden reforzase a través de un cambio de custodia. El nuevo entorno con los abuelos en ningún caso garantiza que el menor establezca un sentimiento de lealtad hacia una de las familias en contra de la otra, lo que es lógico y previsible, al menos durante un tiempo, dadas las graves circunstancias que se han producido y de las que ha sido testigo directo. Tampoco ofrece garantías de estabilidad y no se justifica ningún cambio sustancial de las circunstancias para acordarlo, salvo el interés de los abuelos de hacerse cargo en exclusiva de la custodia, lo que contradice la jurisprudencia citada en el motivo ( STS 31 de enero 2013 :”Con independencia del reproche que se pudiese realizar del comportamiento de la progenitora custodia, lo que debe primar es el interés del menor”).

Los derechos de los abuelos están por ahora debidamente protegidos con su derecho de visitas y comunicaciones establecido en la sentencia del Juzgado, lo que hace improcedente modificar la medida; sentencia que, asumiendo la instancia, se ratifica. Se mantiene, no obstante, el acuerdo de la recurrida de dar cuenta de oficio “a la entidad pública territorialmente competente para la protección de menores”, del hecho de que doña Zaida no se encuentra privada de la patria potestad sobre su hijo José Miguel y que esta situación (penada por el asesinato del padre del menor) es difícilmente compatible con el adecuado ejercicio de sus responsabilidades parentales, por lo que en aras al superior interés del menor y, si lo estima oportuno, adopte las medidas de protección de José Miguel que puedan resultar necesarias.