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Este es el criterio de la Audiencia Provincial de Alicante que acordó la custodia compartida sin haberse producido una modificación sustancial

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En su Sentencia de 12 de julio de 2013, la Sección 9.ª de la Audiencia Provincial de Alicante recordó que la legislación valencia establece como regla general un régimen de convivencia compartido y, de forma excepcional, la atribución de la guarda y custodia a uno solo de los progenitores. El legislador autonómico ha instaurado una suerte de presunción iuris tantum de que el régimen de convivencia más beneficioso para un menor cuyos padres ya no conviven juntos es el que posibilita un contacto similar entre ambos, pues éste es, en principio, el medio más idóneo para ejercer el derecho-deber de patria potestad que incumbe a los progenitores. En este sentido se ha pronunciado ya reiteradamente esta Sección 9ª: “resultando que normalmente el régimen más beneficioso para los menores es el de custodia compartida, y por ello sólo excepcionalmente debe acudirse al de convivencia individual, como claramente se desprende del artículo 3 de la Ley 5/2011 ” (sentencia de 24 de enero de 2013; rollo nº 794/2012; Pte. Ilmo. Sr. Valero Díez). Igualmente, la sentencia nº 688/2012, de 28 de noviembre (rollo nº 441/2012; Pte. Ilmo. Sr. Montalbán Avilés): “la custodia compartida es el régimen normal”; y la sentencia nº 685/2012, de 27 de noviembre (rollo nº 368/2012; Pte. Ilmo. Sr. Salvatierra Ossorio): “por disposición legal, hemos de partir de que el principio general debe ser la guarda y custodia compartida, a no ser que existan circunstancias que impidan tal declaración”.

Ahora bien, en esta materia, como en cualesquiera otras en las que se encuentre comprometido el interés de un menor, debe huirse de cualquier tipo de automatismo, lo que obliga a examinar las circunstancias de cada caso para resolver aquello que resulte más favorable a sus intereses. éste es el principio rector que rige en esta materia y “constituye un criterio teleológico de interpretación normativa expresamente reconocido en los artículos 92, párrafo segundo, 96 y 103, entre otros, del Código Civil, que debe presidir la aplicación de la Ley en esta materia” (sentencia nº 539/2012, de 27 de septiembre; rollo nº 109/2012; Pte. Ilmo. Sr. Salvatierra Ossorio). Desde esta perspectiva debe abordarse la revisión de la prueba practicada.

Revisión de la prueba practicada en el proceso. Esta Sala, precisa la Sentencia, no comparte los razonamientos de la sentencia recurrida. La Magistrada a quo, con fundamento en el dictamen pericial practicado en el proceso, decide mantener la guarda y custodia de los hijos en manos de la madre flexibilizando su cumplimiento para que los menores puedan estar más tiempo con su padre e, incluso, pernoctar con el mismo siempre que no se entorpezcan sus actividades académicas y previo acuerdo de los progenitores. Las circunstancias que se tienen en cuenta para adoptar tal decisión son, en esencia, las siguientes:

1º Valeriano cuenta con catorce años de edad y a dicha edad los menores prefieren tener un único domicilio por comodidad personal y relacionarse con el progenitor no custodio con libertad.

2º Valeriano indicó en la exploración que le practicó la perito que le parecía justa la petición de su padre y que le gustaría “porque quiero estar más tiempo con él, pero por otra parte no”, porque “él trabaja todo el día y no coincidimos en los horarios. Yo dos días salgo a las 14:00 h y los otros tres salgo a las 15:00 h y él se va a trabajar a las dos y pico”, de modo que “nos veríamos un rato solo por la noche” (f. 139 vuelto).

3º La madre viene ostentando la guarda y custodia de los hijos de modo exclusivo desde hace unos cuatro años, encontrándose los menores bien ajustados.

4º Las conclusiones de la perito judicial, que señaló que “no se considera recomendable el establecimiento de una convivencia compartida, ya que se privaría a los menores de ser atendidos personalmente por uno de sus progenitores, en este caso por su madre que no trabaja por las tardes” (f. 141).

5º En cuanto a las posibilidades de conciliación de la vida familiar y laboral de los progenitores, se duda de la capacidad del padre para poder asumir la convivencia compartida, ya que su historia laboral pone de manifiesto que normalmente ha venido trabajando a tiempo total. La madre, en cambio, sí que puede hacerse cargo de los hijos de forma más amplia por trabajar a tiempo parcial.

6º El padre no ha estado cumpliendo con la visita intrasemanal a pesar de encontrarse oficialmente en una situación de desempleo.

7º Otras circunstancias a tener en cuenta son el impago de las pensiones alimenticias del demandante, que ha determinado la incoación de un proceso de ejecución forzosa por la Sra. Salome, y la posibilidad del actor de obtener información sobre el rendimiento escolar de los menores contactando directamente con el centro escolar.

Por todo ello -se concluye- no consta que se haya producido una variación sustancial de las circunstancias, debiendo mantenerse las medidas acordadas en la sentencia de separación con las modificaciones derivadas del dictamen pericial (flexibilización del régimen de visitas).

Sin embargo, frente a lo dicho en la sentencia recurrida debemos hacer las siguientes consideraciones:

1º Cuando la medida definitiva que se pretende modificar es la de guarda y custodia de los hijos el requisito legal de que se haya producido una “modificación sustancial” de las circunstancias debe mitigarse, ya que el principio rector que rige en esta materia es el del interés superior del menor. En este sentido, la sentencia, de esta misma Sección 9ª, nº 688/2012, de 28 de noviembre (rollo nº 441/2012; Pte. Ilmo. Sr. Montalbán Avilés): “la exigencia de cambio sustancial de las circunstancias ciertamente no desaparece cuando se trata de la modificación de la guarda y custodia, pero si queda mitigada al tener que atender a circunstancias, modificadas o no, de relevancia para el menor, cuyo interés ha de prevalecer en cualquier caso”. Igualmente, la nº 549/2012, de 1 de octubre (rollo nº 471/2012; Pte. Ilmo. Sr. Valero Díez). Es decir, la falta de prueba de una modificación sustancial de las circunstancias no se puede convertir en un obstáculo para el establecimiento de un régimen de convivencia compartida si se demuestra que este es beneficioso para el interés de los menores.

2º Nuestro ordenamiento jurídico sigue la regla iudex peritus peritorum (el juez es perito de peritos), en conexión con la tradición de los sistemas procesales portugués (art. 389 del Código Civil) e italiano (art. 116 del Código de procedimiento), entre otros (vid., al respecto, la STS de 2 de noviembre de 2012; rec. 681/2010; Pte. Excmo. Sr. Gimeno-Bayón Cobos). Quiere ello decir que el juzgador no está sujeto o vinculado a ningún parámetro valorativo tasado o legal en su ponderación de los dictámenes periciales, a diferencia de lo que ocurre con otros medios de prueba (documental no impugnada, por ejemplo). Aunque no se puede desconocer la importancia de las opiniones técnicas expuestas por los peritos en el proceso ello no debe desvirtuar el verdadero papel de éstos, que no es sustituir al juez, sino auxiliarlo. Así lo ha señalado, entre otras muchas, la STS de 23 de mayo de 2006 (rollo nº 2761/1999; Pte. Excmo. Sr. Xiol Ríos): “los peritos no tienen la función de sustituir la decisión judicial, sino de ayudar a conformarla”.

3º En el caso que nos ocupa el tribunal designó como perito a doña Estela, psicóloga especialista en Psicología Legal y Forense y experta en mediación familiar, según reseña en el encabezamiento de su dictamen (f. 71). Se trata, por tanto, de una persona que, por sus conocimientos técnicos, puede ayudar al tribunal a tomar la decisión que le compete sobre la forma con que los progenitores han de ejercer en lo sucesivo la guarda y custodia de los hijos menores. Sin embargo, precisamente por ello, lo más relevante del informe a efectos de formar la convicción judicial no son tanto los aspectos fácticos que se contienen en el mismo cuanto aquellos que tienen un perfil eminentemente técnico, como lo son los relativos a los resultados de las pruebas psicológicas practicadas a los progenitores y a los hijos menores. Sobre este particular el dictamen señala lo siguiente:

1. a) Resultados de la exploración psicométrica del Sr. José Luis: Se ha empleado el cuestionario para la evaluación de los adoptantes, cuidadores, tutores y mediadores (CUIDA). Los índices de fiabilidad y validez de la prueba “están dentro de la normalidad, por lo que el protocolo es válido e interpretable, pudiéndose extraer conclusiones fiables del mismo.- De los resultados obtenidos de la prueba, se puede concluir que el evaluado, posee un nivel MEDIO, en las habilidades y competencias necesarias para un adecuado ejercicio de sus responsabilidades parentales” (f. 81).
2. b) Resultados de la exploración psicométrica de la Sra. Salome: Se ha empleado el cuestionario para la evaluación de los adoptantes, cuidadores, tutores y mediadores (CUIDA). Los índices de fiabilidad y validez de la prueba “están dentro de la normalidad, por lo que el protocolo es válido e interpretable, pudiéndose extraer conclusiones fiables del mismo.- De los resultados obtenidos de la prueba, se puede concluir que la evaluada, posee un nivel MEDIO-BAJO, en las habilidades y competencias necesarias para un adecuado ejercicio de sus responsabilidades parentales” (f. 81).
3. c) Puntuaciones y resultados de la exploración del menor Valeriano: Se ha utilizado el sistema de evaluación de la conducta de niños y adolescentes (BASC), siendo sus conclusiones fiables y concluyéndose que el menor” presenta un ajuste positivo en los ámbitos clínico, escolar y familiar” (f. 82).

éstos son -decíamos- los aspectos más relevantes del dictamen porque se basan en la realización de pruebas técnicas que, en principio, resultan ajenas a los conocimientos propios del juzgador. De los mismos se desprende que el padre ha alcanzado un nivel superior a la madre en el test que evalúa las habilidades de una persona como cuidador. Cierto es que la perito, preguntada sobre estos resultados señaló que “en los dos casos los índices están dentro de la normalidad”, añadiendo que deseaba matizarlo en el sentido de que en el padre,”a pesar de estar dentro de la normalidad”, se aprecia “una deseabilidad social más alta”, lo que quiere decir que el padre “ha deseado mostrar una mejor imagen de sí mismo que se encuentra dentro de los límites que podemos aceptar” (min. 15:01 y ss. de la grabación nº 2). Sin embargo, estas afirmaciones no resultan del todo convincentes a esta Sala. Si el resultado de la prueba del test CUIDA hubiera venido condicionada sensiblemente por el factor de deseabilidad social a que aludió la perito en el acto del juicio lo lógico es que hubiese hecho esta observación en su informe escrito. En cambio, si se lee el mismo, se puede comprobar que la Sra. Estela indicó que se pueden extraer “conclusiones fiables” del test realizado al demandante (f. 81). Teniendo en cuenta que la forma de expresión escrita suele ser mucho más reflexiva y menos espontánea que el modo de expresión oral (verba volant, scripta manent) resulta difícil de creer que la perito soslayara un dato tan importante en el dictamen presentado ante el Juzgado. A nuestro juicio, sólo caben dos hipótesis razonables: a) el factor de deseabilidad apreciado en el Sr. José Luis fue tan ínfimo que carecía de relevancia y por eso no se hizo mención al mismo en el informe escrito; b) el factor de deseabilidad advertido en el actor fue de la importancia suficiente como para justificar su mayor puntuación global en el resultado del test CUIDA. En el caso primero no se comprende por qué la perito quiso dar tanta importancia al referido factor en el acto del juicio cuando en su día no se le dio tal relevancia. Las explicaciones posibles podrían ir desde un intento por salvar a toda costa las conclusiones finales de su informe hasta una forma de tratar de beneficiar los intereses de la demandada. Esto último es lo que sugiere el recurso de apelación, pero debemos descartarlo porque no existe prueba que justifique la parcialidad de la perito en el proceso. Por lo que respecta a la hipótesis b), de ser cierta iría en franco detrimento del valor probatorio del dictamen, pues un informe que omite datos tan importantes no se puede considerar excesivamente riguroso. Nos inclinamos, pues, por considerar que la psicóloga quiso reforzar en el acto del juicio unas conclusiones que, quizás, no eran excesivamente sólidas desde un punto de vista técnico. De hecho, la propia deponente admitió que posiblemente no había expresado con la debida claridad lo que quería decir (min. 6:00 de la grabación nº 2).

Por lo que interesa hasta el momento, nos encontramos con un progenitor -el demandante- que ha demostrado contar con unas habilidades para el cuidado de sus hijos sensiblemente superiores que las del otro. ésta es, a nuestro juicio, la conclusión más importante que se extrae del informe pericial porque es la que se basa en pruebas de carácter técnico. Es la conclusión que normalmente un juzgador no puede extraer con sus propios conocimientos porque en el proceso deductivo que hay que seguir para llegar a la misma se encuentran involucrados conceptos y conocimientos propios de la ciencia de la Psicología. El resto de las consideraciones del dictamen son importantes, pero la capacidad del tribunal para obtener otras conclusiones distintas es mayor, ya que se fundan en datos de hecho conseguidos a través de entrevistas con las partes y los hijos que deben ser puestos en relación con el resto del material fáctico obrante en el proceso. Sobre este particular hay que indicar lo siguiente:

1º El demandante ha demostrado que desde el día 1 de diciembre de 2012 su jornada laboral es de veinte horas a la semana con un horario que se desarrolla entre las 9:00 y las 13:00 horas. Así se deduce del certificado expedido por el Sr. Carlos Francisco, administrador de la empresa, para la que trabaja el demandante (f. 93). No se ha practicado prueba en el proceso que demuestre la falsedad de los hechos consignados en el certificado. Tampoco se ha acreditado que nos encontremos ante algún tipo de maniobra fraudulenta del Sr. José Luis tendente a remover los obstáculos que pudieran presentársele para lograr la custodia compartida. El certificado, por otra parte, consta registrado en el SERVEF el día 11 de diciembre de 2012, fecha anterior a la de la entrevista que el actor mantuvo con la psicóloga emisora del dictamen pericial, que se desarrolló el 17 de diciembre (f. 72).

2º El hecho de que en el momento de presentarse la demanda de divorcio el Sr. José Luis no gozara de este tipo de jornada de trabajo reducida (en este sentido se plantearon varias preguntas por el representante del Ministerio Fiscal) carece de interés para decidir, ya que el art. 752 LEC mitiga expresamente el principio ut lite pendente nihil innovetur (art. 413 LEC) al disponer que “los procesos a los que se refiere este Título se decidirán con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento”. En el caso de autos la reducción de jornada fue introducida en el proceso por medio del escrito de 21 de enero de 2013 (f. 85 a 89), de fecha anterior al acto del juicio.

3º Probado que el padre trabaja en la actualidad a media jornada, no se le puede conceder una importancia tan trascendental al hecho de que la madre no trabaje por las tardes, tal y como realiza la perito en su informe escrito (f. 82), ya que ambos progenitores se encuentran en las mismas circunstancias.

4º La posibilidad de que el padre en un futuro pueda recuperar un trabajo a jornada completa tampoco se puede constituir en un obstáculo insalvable. En el acto de la vista se denegaron múltiples preguntas por formularse en términos hipotéticos. Esto es justamente lo que ocurre en este punto: nos encontramos ante un futurible que, a fecha de hoy y en el contexto de una crisis económica severa y de larga duración, desconocemos si se va a llegar a producir. Es más, entrando de lleno en el terreno de las hipótesis no cabría descartar que fuera la Sra. Salome quien obtuviera un contrato a tiempo completo y no por ello quedaría invalidada para el ejercicio de las potestades de guarda.

5º El Ministerio público reprochó severamente al Sr. José Luis que no tuviera un proyecto serio de convivencia compartida al apoyarse en exceso en la ayuda de su madre, abuela de los menores. Sobre este particular debemos recordar que esta Sección 9ª ha ya declarado que “no es obstáculo que el padre que ya goza de un amplio régimen de visitas, vaya a necesitar eventualmente ayuda de tercera persona” (sentencia nº 688/2012, de 28 de noviembre; rollo nº 441/2012; Pte. Ilmo. Sr. Montalbán Avilés). Del mismo modo, la sentencia nº 132/2013, de 11 de marzo (rollo nº 845/2012; Pte. Ilmo. Sr. Montalbán Avilés) ya concedió la custodia compartida señalando que “en cualquier caso ambos cónyuges con domicilios próximos y amplio apoyo familiar, pueden delegar en algún pariente la entrega y recogida de la menor”. Es decir, la circunstancia de que el padre o la madre se auxilien eventualmente de familiares cercanos para atender a sus hijos no debe conducir automáticamente a la denegación del régimen de convivencia compartida, pues no son pocas las veces en que se cuenta con esta ayuda en situaciones en las que no existe ningún tipo de crisis familiar.

6º En lo que se refiere a la opinión de Valeriano, de catorce años, la perito señaló que se trata de un menor con criterio que le manifestó su interés por pasar más tiempo con su padre pero que, madurada la idea, la ha desechado por considerar que iba a pasar poco tiempo con su progenitor debido a sus diferentes horarios. La Sra. Estela señaló igualmente que a esa edad los niños son muy egoístas (min. 24:28 y ss.) y que a su juicio Valeriano tenía claro que la nueva situación no lo iba a beneficiar. Aunque ciertamente la opinión de un menor de catorce años merece ser tenida en cuenta, no parece que en este caso vaya a ser pasada por alto por el hecho de adoptar un régimen de convivencia compartida:

1. a) El menor en ningún momento se ha negado de forma clara y tajante a este sistema convivencial.
2. b) Sus posibles preferencias, fruto del egoísmo propio de la edad (siguiendo las palabras de la perito), no tienen por qué ser interpretadas como lo más beneficioso a sus intereses, pues no parece que el egoísmo o la comodidad tengan que ser valores preeminentes frente al cariño, el contacto directo y las enseñanzas que le puede transmitir la vida en común con su padre.
3. c) Las reticencias verbalizadas por Valeriano, relativas a la falta de coincidencia de horarios, no se corresponden con la situación laboral actual del padre, que dispone de las tardes libres.

7º La propia psicólogo propuso una flexibilización del régimen de visitas tendente a permitir un mayor contacto entre los menores y su padre, incluyendo posibles pernoctas siempre que no afecten a sus actividades académicas. Es decir, en modo alguno se ha juzgado perjudicial o perniciosa una relación más amplia entre el padre y sus hijos.

De todo lo dicho se desprende que la prueba practicada en el proceso no ha sido bastante para justificar el mantenimiento de un régimen que la legislación valenciana considera como excepcional, ya que no existen razones para ello. Dicho régimen se pactó en la sentencia de separación, momento en que el menor Abilio contaba con tan solo tres años de edad, por lo que no resulta increíble que el actor tuviera en cuenta esta circunstancia y juzgara que lo más conveniente a sus intereses era dar continuidad a su convivencia con la madre durante un cierto período de tiempo. Actualmente Abilio tiene siete años (vid. certificación literal de nacimiento, f. 18) y Valeriano está a punto de cumplir quince (f. 20), han transcurrido cuatro años desde la ruptura (con lo que han tenido tiempo de asumirla) y su padre ha demostrado las mismas habilidades que su madre (por no decir más) para hacerse cargo de las responsabilidades que conlleva la guarda de sus hijos. Es por ello que consideramos que lo más beneficioso para los menores es sujetarlos al régimen normal de convivencia previsto en la ley para las situaciones de crisis y no prolongar la situación excepcional en que vivían hasta el momento. Procede, por ello, estimar el recurso de apelación y revocar parcialmente la sentencia para establecer un régimen de convivencia compartida y extinguir la obligación de pago de alimentos por carecer ya de justificación (cada progenitor alimentará a sus hijos cuando los tenga).