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El Tribunal Supremo considera que la madre, a quien no se le ha atribuido la custodia, presenta el interés más necesitado de protección al encontrarse en una situación precaria

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El progenitor custodio tiene cubierta la necesidad de alojamiento en una vivienda de alquiler

Se considera que las hijas tienen cubierta la necesidad de alojamiento al residir con el padre en una vivienda de alquiler de elevada renta. La madre representa el interés más necesitado de protección al encontrarse en una situación precaria

Para no atribuir el uso de la vivienda familiar al progenitor custodio, la Sentencia del Juzgado razonó que dado que las menores tenían cubierta la necesidad de alojamiento, al residir el padre en una vivienda de alquiler de elevada renta, sería la madre la que haría uso de la misma, hasta la extinción del condominio pues ese era el interés más necesitado de protección al encontrarse en una situación precaria. Por la Audiencia Provincial se desestimó el recurso interpuesto por el padre al entender que se pretendía «un sacrificio desmesurado, y por ello injusto, de los intereses, también legítimos, del progenitor no custodio…», » cuando los hijos tienen ya asegurado el alojamiento, en condiciones de dignidad, en otro inmueble, careciendo el progenitor no custodio de medios adecuados para procurarse otra vivienda en la que residir y hacer efectivo el régimen de visitas fijado a su favor «. Añadió que el padre residía en vivienda de alquiler por la que pagaba una renta de 1.800 euros al mes y que la carencia de recursos propios se había agravado al extinguirse la pensión compensatoria por el transcurso del tiempo fijado de dos años.

El padre interpuso un recurso de casación, que fue desestimado por el Tribunal Supremo en su Sentencia de 3 de diciembre de 2013

En el recurso se alega que el art. 96 del C. Civil y la jurisprudencia que lo desarrolla establece que la vivienda se adjudicará a los hijos y al progenitor que tenga la custodia. Que no puede compelerse al padre a residir en vivienda de alquiler, dado que no existió pacto sobre el particular.

Sobre la vivienda familiar y su adjudicación viene declarando esta Sala que: «Ocurre así en el caso presente en que la madre ha adquirido una nueva vivienda en la que puede habitar la hija menor, sin que esta quede desprotegida de sus derechos pues, de acuerdo con lo que resulta probado en el procedimiento, «cubre sus necesidades de alojamiento en condiciones de dignidad y decoro en el inmueble de la madre», y no solo cubre estas necesidades sino que como consecuencia del cambio, además de que el padre recupera la vivienda y le permite disfrutar de un status similar al de su hija y su ex esposa, mejora con ello su situación económica permitiéndole hacer frente a una superior prestación alimenticia a favor de su hija al desaparecer la carga que representaba el pago de la renta de alquiler». La atribución del uso al menor y al progenitor, precisa la STS de 29 de marzo de 2011, «se produce para salvaguardar los derechos de este, pero no es una expropiación del propietario y decidir en el sentido propuesto por la recurrente sería tanto como consagrar un auténtico abuso de derecho, que no queda amparado ni en el artículo 96, ni en el art. 7 CC «. STS, del 05 de Noviembre del 2012, recurso: 2050/2011.

Dicho lo anterior, cuando el hijo no precisa de la vivienda familiar, por encontrarse satisfechas sus necesidades de habitación a través de otros medios, como ocurre en el caso presente, en que la madre ha adquirido una nueva vivienda que ostenta en copropiedad con la nueva pareja con la que convive, no puede pretenderse una especie de reserva de la que fue vivienda familiar durante el matrimonio para poder usarla en el hipotético caso en que no fuese posible el uso de la vivienda en la que ahora el hijo convive con la titular de su guarda y custodia. Como se ha dicho antes, la atribución del uso del que fue hasta el momento de la separación el domicilio familiar constituye una forma de contribuir al deber de alimentos de los hijos, aspecto que en el presente caso, se encuentra perfectamente cubierto por la aportación de la madre que no debe olvidarse, tiene también el deber de prestarlos a su hijo menor. La atribución del uso al menor y al progenitor se produce para salvaguardar los derechos de éste, pero no es una expropiación del propietario y decidir en el sentido propuesto por la recurrente sería tanto como consagrar un auténtico abuso del derecho, que no queda amparado ni en el art. 96, ni en el art. 7 CC. (STS, del 29 de Marzo del 2011, recurso: 141/2008).

De esta doctrina se extrae que cuando el cónyuge custodio posea otra vivienda en propiedad en la que pueda dar alojamiento digno a los menores, la que fue vivienda familiar podrá ser adjudicada al cónyuge no custodio.

En el presente caso, el recurrente no tiene vivienda en propiedad, sino que tras el divorcio se ha visto compelido a arrendar una vivienda, que por su renta puede calificarse de «alto nivel», por lo que el interés de los menores queda plenamente amparado y no se produce violación del art. 96 del C. Civil, pues como declara la sentencia de esta Sala de 19-11-2013, RC. 357 de 2012, no es domicilio familiar el inmueble que no sirve a estos fines, habida cuenta, además, que la vivienda solo la mantendrá hasta la extinción del régimen de condominio. El art. 96 del C. Civil establece una presunción de necesidad, que en este caso ha sido desvirtuada.