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La AP de Madrid, Sec. 22.ª, en su Sentencia de 25 de enero de 2010 señaló al respecto que: “habría que señalar un elemento fundamental y diferenciador, que es que la madre promociona y alienta la relación del menor con su progenitor, facilitando la relación paternoflilial y refiriendo en todo momento que es un buen padre para Luis Alberto, y por el contrario, nos encontramos que por parte del progenitor transmite al menor una imagen negativa materna, y refuerza al niño su respuesta en contra de la madre, dando lugar a que le menor perciba el conflicto”.
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Para el análisis de la cuestión suscitada en relación a la guarda y custodia hay que tener en cuenta que toda ruptura matrimonial al implicar la cesación de la convivencia familiar lleva consigo la imposibilidad de permanencia de los hijos con ambos cónyuges, debiendo necesariamente encomendarse la custodia de los mismos a uno de ellos, sin que tal atribución lleve consigo la incapacidad o insuficiencia del otro cónyuge para realizar labores educativas de los menores, sino simplemente la necesidad física de permanencia con uno de ellos. Y el principio básico y fundamental que rige en esta materia es “el favor minoris” que viene recogido en la Convención de los Derechos del Niño de la O.N.U., en el artículo 39de la Constitución Española y en diversos preceptos del Código Civil (artículos 92, 93, 94, 151, 154, 158 y 170). Por lo tanto deben apreciarse determinadas circunstancias que revelen el interés supremo del menor, que debe sin duda ser preferentemente tutelado tal como establece el apartado segundo del artículo 92 del Código Civil, y así habrá de ponderarse el ambiente mas propicio para el desarrollo de las facultades intelectuales, afectivas y volitivas del menor, la atención que puedan prestarle en el orden material como afectivo cada uno de los progenitores, la madurez intelectual y volitiva del menor etc..
Es cierto que el equilibrio psicológico del demandante Don Prudencio es mayor que el de la demandada Doña Penélope, así en el informe pericial psicológico que obra del folio 382 al 390 ambos inclusive se manifiesta que el primero obtiene valores altos en cualidades que son importantes para ejercer el rol custodio, mientras que la segunda obtiene valores medios en cualidades que son importantes para ejercer el rol custodio, no obstante ello la pretensión revocatoria de la parte apelante en este punto no puede prosperar, ya que la madre desde el nacimiento del menor ha tenido una preferente y adecuada dedicación, así en el informe pericial social que obra del folio 373 al 381 ambos inclusive se afirma que “se describe como muy positiva la labor de la madre y se aprecia una actitud de gran responsabilidad y adecuada labor educativa para el buen desarrollo y funcionamiento del menor que ha venido ejerciendo desde el nacimiento, y así lo ha confirmado el padre delegando en ella exclusivamente el cuidado y atención del menor. Por otra parte la actitud de la madre con respecto al padre es positiva, lo cual no sucede en el caso contrario, así en este informe se manifiesta: “.habría que señalar un elemento fundamental y diferenciador, que es que la madre promociona y alienta la relación del menor con su progenitor, facilitando la relación paternoflilial y refiriendo en todo momento que es un buen padre para Luis Alberto, y por el contrario, nos encontramos que por parte del progenitor transmite al menor una imagen negativa materna, y refuerza al niño su respuesta en contra de la madre, dando lugar a que le menor perciba el conflicto”. La desestimación de la primera parte apelante en materia de guarda y custodia lleva consigo de conformidad con el artículo 96-1 del C.C. la desestimación de la petición que realiza esta parte apelante con respecto a la atribución de uso de la vivienda familiar.
