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El autor reflexiona sobre las probabilidades de obtener la custodia en función de los sexos y de la comunidad autónoma donde se tramite el divorcio, y la discriminación que ello supone.

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Francisco J. Fernández Cabanillas.

Jurista y economista.

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Hace unos días el Instituto Nacional de Estadística (INE) ha publicado los datos relativos a los divorcios, a las rupturas matrimoniales en general, de 2011 en España. La pregunta es ¿para qué sirven?

La utilidad de los datos estadísticos de divorcios con niño/s según el sexo del progenitor custodio es evidente para el usuario de la administración de justicia y para los abogados de Familia. La razón es la siguiente: el proto-divorciado y su letrado pueden asignar probabilidades a cada una de las tres relevantes opciones posibles: custodia materna, paterna, o compartida. Ello permite tomar decisiones racionales estratégicas en ambiente de riesgo, superando la incertidumbre de la ausencia de datos.

Un ejemplo sencillo. Para el caso de la provincia de Córdoba, según las estadísticas oficiales: la probabilidad de custodia paterna es del 4%, la probabilidad de custodia materna es del 91,1% y la probabilidad de custodia compartida del 4,6%. El cabal entendimiento de estos datos no requiere el uso de un decodificador criptográfico.

Si el progenitor masculino cordobés acude a un abogado y éste, con buen criterio, le aconseja a su cliente “llegar a un acuerdo” con la madre y firmar un Convenio Regulador, ¿qué dirá dicho convenio acordado? Obviamente que la madre será custodia, ocupará la vivienda familiar y cobrará la/s pensión/es quedando reducido el espacio de posible acuerdo a los días/horas de visita paterno-filial y la cuantía de la/s pensión/es. Pero ojo, debemos anticipar que, de futuro, el incumplimiento de las visitas por el custodio será una falta, mientras que el incumplimiento del visitante del deber de pago de la pensión será un delito.

En promedio, el progenitor masculino carece de poder negociador antes de firmar un Convenio Regulador y después, para exigir judicialmente su aplicación práctica, dada la asimetría de sendos costes de oportunidad del cumplimiento de las respectivas obligaciones de los progenitores.

Los datos oficiales del INE también sirven para medir el impacto real de las leyes de las CC.AA. sobre rupturas familiares con niño/s. Así la probabilidad de custodia compartida en Cataluña es del 20%, en Aragón del 19%, en la Comunidad Valenciana del 13,7% (pero su ley estuvo en suspenso por el Tribunal Constitucional dos tercios del año 2011) y en Navarra del 10,36% (su ley elimina el requisito del informe favorable del Ministerio Fiscal y sólo ha estado en vigor la segunda mitad del año). Es por ello que dicen los mass media: sube dos puntos porcentuales el promedio de custodias compartidas en España en 2011. Pero ese promedio se obtiene mezclando churras con merinas, territorios de derecho Común y territorios con derecho civil foral.

En territorio de Derecho Común, el progenitor masculino puede estar viendo vulnerado, en los juzgados de Familia, su derecho fundamental a no ser discriminado indirectamente por razón de sexo. La discriminación indirecta exige prueba estadística y el INE la publica cada año.

¿Dónde está el problema? Pues en que el que discrimina indirectamente por razón de sexo no es el empresario que boicotea el ascenso de sus trabajadores de un sexo en beneficio de los del otro; el que discrimina es el propio Juez del divorcio. Si es el propio Juez, entendido como “Juez promedio”, el que vulnera tu derecho fundamental, tienes un problema gordo: la probabilidad de admisión a trámite de un recurso de amparo no supera el 1,5%; y si optas por el incidente de nulidad de actuaciones, es preguntar al mismo Juez/Tribunal que te ha vulnerado un derecho fundamental si, efectivamente, te lo ha vulnerado (si decidiera que sí, tendría que indemnizarte).

La discriminación indirecta por razón de sexo se cura con Matemáticas: la Teoría de la Probabilidad de la Estadística Matemática. Según el CGPJ (Informe para la reforma de acceso a la carrera judicial de 2011) la tasa media de éxito del examen en las oposiciones a judicaturas es del 7.5%. Pues cualquier opositor a Juez tiene casi el doble de probabilidades de aprobar que de obtener la custodia exclusiva de su niño si se divorcia en Córdoba (y en toda Andalucía) siendo varón.