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La profesora de Derecho Civil, Matilde Cuena, entiende que lo que procede determinar es si el pago de la hipoteca debe incluirse como gasto en la pensión de alimentos que debe el marido a sus hijos (no a su exmujer que no ostenta tal derecho) y, por lo tanto, con el deber de contribuir al mismo de forma proporcional a sus ingresos.

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Matilde Cuena Casas.

Profesora Titular de Derecho Civil. Universidad Complutense de Madrid.

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La reciente sentencia del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2011 (ponente: Doña Encarnación Roca Trías), ha provocado un gran revuelo en los medios de comunicación hasta el punto que ha sido objeto de debate en programas de máxima audiencia.

Y es que el tema tratado es extraordinariamente cotidiano y despierta una gran sensibilidad social. Producido el divorcio de dos cónyuges que estaban casados en régimen de gananciales, se plantea el problema de la naturaleza de la deuda garantizada con hipoteca que grava la vivienda familiar y cómo deben contribuir los excónyuges al pago de la misma. Si se considera que se trata de carga familiar (de carga del matrimonio no se debería hablar pues ya se ha disuelto por el divorcio), la contribución debe ser proporcional a los ingresos de cada cónyuge (art. 146 Cc). Con todo, la esposa reclamaba que la totalidad del pago de la deuda hipotecaria fuera satisfecha por el marido. En las sentencias de instancia el uso de la vivienda familiar se atribuyó a la esposa por razón de ostentar la custodia sobre los hijos comunes, y se consideró que el pago de la hipoteca debía ser proporcional a los ingresos y que el marido debía abonar el 80% del mismo y la esposa el 20%.

La vivienda familiar era ganancial y la deuda también. No obstante, disuelto el matrimonio, ya no cabe hablar de gananciales, sino de bienes comunes (comunidad post ganancial) hasta que se produzca la liquidación de la sociedad de gananciales  y se atribuya a cada cónyuge la titularidad exclusiva de los bienes que, si no se pacta otra cosa, deberá ser por mitad (art. 1405 Cc). Pues bien, el Tribunal Supremo en esta sentencia resuelve la cuestión en el sentido de que la deuda hipotecaria que pesa sobre la vivienda habitual no es carga familiar (art. 90 C Cc), sino una carga derivada de la cotitularidad de ambos cónyuges y hasta que se produzca la liquidación de gananciales, deberá ser satisfecha por ambos y por mitad. Vigente el matrimonio, se trató de deuda ganancial, que se convierte en deuda común tras el divorcio que provoca automáticamente la disolución del régimen económico matrimonial. En esta comunidad postganancial compuesta por los bienes y deudas de la sociedad de gananciales disuelta y no liquidada, cada titular tiene una cuota del 50% del patrimonio común (aunque no sobre bienes concretos). Por lo tanto, la contribución al pago de la deudas debe ser proporcional a la cuota de titularidad (art. 393 Cc), es decir, al 50%, y no proporcional a los ingresos. La razón por la que el pago de la deuda hipotecaria no es carga familiar no es porque se trata de una deuda de la sociedad de gananciales, dado que ésta ya se ha disuelto, sino porque constituye una deuda derivada de la cotitularidad que ostentan los dos cónyuges. Lo que procede determinar es si el pago de la hipoteca debe incluirse como gasto en la pensión de alimentos que debe el marido a sus hijos (no a su exmujer que no ostenta tal derecho) y, por lo tanto, con el deber de contribuir al mismo de forma proporcional a sus ingresos. Es evidente que el alojamiento es una necesidad de los alimentistas que debe ser tenida en cuenta, pero no cabe olvidar que el progenitor no custodio debe abonar como cotitular, el 50% de la deuda hipotecaria aún habiéndose atribuido el uso de la vivienda al cónyuge e hijos comunes. Con el la concesión del uso y además la contribución al pago de la deuda hipotecaria, el progenitor no custodio está atendiendo la necesidad de alojamiento como partida de la pensión alimenticia.

Y es que considerar que el marido tiene que pagar la deuda hipotecaria de manera proporcional a los ingresos, provocaría un enriquecimiento sin causa de la esposa. Si el bien era ganancial corresponderá a ambos cónyuges por mitad y, producida la enajenación de la vivienda, el precio obtenido corresponderá a ambos también por mitad. Y ello porque la titularidad no se ve afectada o alterada por la mayor o menor participación en el pago de la deuda hipotecaria. Si el marido pagara la mayor parte de la deuda hipotecaria ello no le otorgaría una mayor cuota de participación sobre la titularidad de la vivienda. Por ello si terminara pagando, por ejemplo el 80% de la deuda hipotecaria pendiente, no obstante, seguiría ostentando el 50% de la titularidad y le estaría pagando la casa a su exmujer. No hay base legal para justificar este desplazamiento patrimonial salvo que convirtamos el divorcio en modo de adquirir la propiedad. Una ruptura matrimonial no puede provocar como efecto que un cotitular le tenga que financiar la adquisición de un bien al otro. Es claro que si la vivienda fuera privativa del marido, aunque el uso lo tuviera la mujer a quien se le atribuyó la custodia de los niños, el marido debería de pagar la totalidad de la deuda hipotecaria porque es propietario y único deudor frente al banco, y si en un futuro se enajenara la vivienda, el precio obtenido iría íntegramente al marido propietario.

Efectivamente, como señala Alfonso Madridejos Fernández, si la vivienda no fuera en propiedad, sino alquilada, la renta debería abonarse en proporción a los ingresos como una partida más de la pensión de alimentos, pero esa disfunción es lógica a mi juicio porque ello obviamente no genera el enriquecimiento injusto antes señalado provocado por el hecho de que pagando un cónyuge más proporción de la que le corresponde (el 80% en este caso), el otro, no obstante, mantenga impoluta su cuota de titularidad (50%).

¿Qué sucede si uno de los cónyuges carece de ingresos para el pago por mitad de la hipoteca? Existen fórmulas jurídicas para resolver esta cuestión sin que se produzca una situación de injusticia para ambas partes. La primera es que se adjudique en la liquidación de gananciales la vivienda al cónyuge que tiene recursos para hacerse cargo de la deuda, previo consentimiento del acreedor a la novación del préstamo hipotecario (art. 1.205 Cc). Si la esposa no tiene recursos suficientes, no debería permitir que se le adjudicara el 50% de la titularidad de la vivienda. Otra opción es que se mantenga la cotitularidad de ambos y pague la hipoteca el que tiene más ingresos, por ejemplo, el 80%. De ese 80%, el 50% lo paga como deuda propia y el resto lo paga como auténtico tercero, de manera que cuando se venda la casa, los dos cónyuges se repartirán el precio por mitad y el que pagó más de lo que le correspondía tendrá una acción de reembolso frente al otro cónyuge (art. 1.158 Cc). De esta forma se soluciona el problema del cónyuge que no tiene ingresos, pero al mismo tiempo se compensa al que paga más de lo que le corresponde, evitando así un enriquecimiento sin causa.

Tampoco creo que el pago una mayor parte de la deuda hipotecaria pueda enmascararse en una pensión compensatoria. Ésta atiende a cubrir un desequilibrio económico (aunque no exista estado de necesidad) en relación con la situación del cónyuge constante matrimonio y es bien sabida la distinción del concepto de alimentos que tiende a cubrir unas necesidades (sentencia del TS 17 de julio 2009). Y no hay que olvidar que el cónyuge divorciado no tiene derecho de alimentos en el Código civil (art. 144) y no cabría, a mi juicio, que por la vía de la pensión compensatoria, un cónyuge le pague la adquisición de la vivienda al otro cónyuge. Cada instrumento debe cumplir su finalidad y esto es lo que las sentencias de Audiencia a mi juicio estaban desvirtuando.

A juicio de la sentencia citada y cuya doctrina comparto, no hay que confundir los gastos derivados de la cotitularidad de la extinta sociedad de gananciales (o también, añado yo, de la cotitularidad procedente de un régimen de separación de bienes) con las cargas familiares. La sentencia precisa la naturaleza de los diferentes pagos que corresponden a uno y otro cónyuge, distinguiendo, a mi juicio, lo que es inversión (aunque sea en vivienda familiar) de la pensión de alimentos y compensatoria.