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Cada primero de julio, como cada primero de agosto, los Juzgados competentes se colapsan porque el padre o la madre no custodios ven frustrada su esperada convivencia mensual estival con su niño.

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Francisco J. Fernández Cabanillas.

Jurista y economista.

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Cada primero de julio, como cada primero de agosto, los Juzgados competentes se colapsan porque el padre o la madre no custodios ven frustrada su esperada convivencia mensual estival con su niño. Se generan mucho nerviosismo y dolor, contra el que la Justicia suele administrar “caos calmo”.

William Shakespeare nos dejó escrito, en la escena I del Acto III de Hamlet, su soliloquio encabezado por el inolvidable “Ser o no ser, esa es la cuestión”. El príncipe Hamlet tenía razones para estar triste y enfadado ya que su tío mata a su padre, mantiene relaciones sexuales con su madre, se casa con ella y le usurpa el trono. A día de hoy, hemos avanzado mucho: si tu madre quiere mantener relaciones sexuales con otro tío y usurparle a tu padre el trono de su casa, no hay que matarlo, lo único que tiene que hacer es pedir el divorcio exprés.

Con los últimos datos oficiales publicados por el Instituto Nacional de Estadística de España para 2008, si el padre y la madre pugnan por la custodia del niño en el proceso de divorcio, la madre la obtendrá con una probabilidad del 96%, y el padre estará con el niño un rato, en su caso; las mal llamadas “visitas”. Y ese rato es casi un rapto con “p” de padre. Es decir, que es evidente la prueba, con validez científica, de la discriminación indirecta por razón de sexo contra el padre varón en España en el divorcio con niños.

Cualquiera que sea el sexo del custodio, ¿qué ocurre si el niño práctica el absentismo escolar?: que el custodio perderá la custodia si no se rectifica de forma inmediata; pero, ¿qué ocurre si el niño práctica el absentismo parental y no se cumplen las visitas?: En teoría, en un Estado de Derecho, el Juez tendría que “hacer ejecutar lo juzgado”, pero en la práctica, no pasa nada… más que el tiempo.

El problema en los casos de alienación parental en rupturas familiares con menores se concentra en la función constitucional del Juez de “hacer ejecutar lo juzgado” relativo al régimen de visitas, comunicación y estancia de los niños con el progenitor excluido. Cuando el Juez no “hace ejecutar lo juzgado” se vulnera el derecho fundamental del progenitor excluido a la tutela judicial efectiva (art. 24 CE) en su vertiente de ejecución de resoluciones judiciales; obviamente, de nada sirve “juzgar” si no se va a “hacer ejecutar lo juzgado”. Por otra parte, la ausencia de medidas coercitivas en la ejecución de sentencias de divorcio con niños vulnera el art. 8 de Convenio Europeo de Derechos Humanos (respeto a la vida privada y familiar), según doctrina del Tribunal de Estrasburgo.

En España la mayoría de los jueces, ante el incumplimiento del régimen de visitas, eluden la aplicación de multas coercitivas que establece la Ley de Enjuiciamiento Civil con el argumento falaz de que “sancionar económicamente al custodio implica, por traslación, sancionar al niño”. Sin embargo, 1 € es 1 €: Cada € que gasta el custodio en abogado, procurador, perito sanitario, etc. para evitar el roce del niño con el progenitor no custodio ¿“no repercute sobre el niño”, no lo hace un poco más pobre? O sea, para muchos jueces 1 € no es 1 €, ya que depende de si se trata de 1 € de multa al custodio para que se ejecute lo juzgado sobre visitas o si se trata de 1 € del custodio para gastos de pleitear con el fin de no ejecutar lo juzgado sobre visitas y aislar al niño común del no custodio.

Cuando el Juez, para hacer ejecutar su propia resolución firme de visitas, ni impone multas coercitivas ni cambia la custodia del niño incomunicado con uno de sus progenitores por incumplimiento del otro, no hace ejecutar lo juzgado. Quiebra el Estado de Derecho. En el límite sería que el Juez sentencia a muerte en la horca… si el/la condenado/a está de acuerdo; regla que se llama “ahorcar a los criminales con probabilidad cero”. ¿Alguien pagaría las multas de tráfico si la probabilidad de su ejecución coercitiva fuera cero? No, ya que la “sanción esperada” (cuantía de la multa multiplicada por la probabilidad de su ejecución) sería cero. ¿Se cumplirían menos las normas de seguridad vial?

La jurisprudencia nos recuerda que: “entre las varias funciones del progenitor custodio se encuentra la de lograr, fomentar y potenciar la relación de los hijos con el otro progenitor, para que así estos puedan lograr un adecuado desarrollo psicológico de su personalidad”; sin embargo, la sanción esperada en España para el custodio por incumplir esa función tiende a cero. Como decía Shakespeare en Hamlet, Acto I, Escena XI, “algo huele a podrido en Dinamarca”.

Las resoluciones judiciales en ejecución de divorcio para las visitas de niños en España, como el Reino de Dinamarca de Hamlet, son literatura… pero de la mala.