Aunque concurran varios de los requisitos que normalmente habrían de dar lugar al establecimiento del régimen de custodia compartida, existe una circunstancia que la desaconseja por suponer una alteración de la vida normal de la menor, sobre todo cuando ya alcanza edad escolar, ya que ambos progenitores residen en poblaciones que distan entre sí unos cincuenta kilómetros y ello supondría que en semanas alternas la menor habría de recorrer esa considerable distancia para desplazarse al colegio.
Este es el criterio de Tribunal Supremo en su Sentencia de 21 de diciembre de 2016.
La Audiencia Provincial, señala la Sentencia del Alto Tribunal, tras analizar la doctrina de esta sala – sentencias de 25 de abril de 2014 y 29 de abril de 2013- argumenta que la separación de hecho se produjo cuando la madre abandonó el domicilio familiar – propiedad del padre- en San Martín de la Vega y trasladó su residencia a Boadilla del Monte, y si bien el recurrente interesó la guarda y custodia compartida anunciando su cambio de residencia a la localidad donde reside la menor, no ha procedido a tal cambio. Afirma también la sentencia impugnada que no se ha demostrado incidencia negativa alguna en la vida de la menor, y concluye que no existe razón en este momento para introducir cambios en su vida.
Se formula recurso de casación por interés casacional, al amparo de lo dispuesto en el artículo 477.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por oposición de la sentencia recurrida a la doctrina sentada por esta sala sobre la guarda y custodia compartida, los requisitos necesarios para su establecimiento y su carácter no excepcional, con infracción del artículo 92 del Código Civil, e inaplicación de los criterios jurisprudenciales que consagran el interés del menor como principio básico para la adopción del sistema de custodia compartida por ambos progenitores como medida normal y deseable para su protección (SSTS 52/2015, de 16 de febrero; 449/2015, de 15 de julio; 465/2015, de 9 de septiembre; 571/2015, de 14 de octubre; 390/2105, de 26 de junio, y las de 18 de noviembre de 2014, 29 de noviembre de 2013 que citan aquellas, 25 de abril de 2014 y 19 de julio de 2013).
El hecho de que esta sala se haya manifestado reiteradamente a favor de establecer el régimen de custodia compartida -por ser el más adecuado para el interés del menor- no implica que dicho interés determine siempre la constitución de tal régimen si se considera desfavorable. La propia parte recurrente afirma que se trata de «un concepto jurídico indeterminado, dejando el legislador en manos del poder jurisdiccional la difícil y responsable tarea de llenarlo de contenido, habiéndosenos dotado en los últimos años, con una enorme cercanía en el tiempo, de contenido práctico a ese principio mediante las resoluciones emanadas de la Sala Primera del Tribunal Supremo y que son las que consideramos han sido desconocidas por la sentencia recurrida».
La Audiencia sí ha tenido en cuenta el interés de la menor como criterio prevalente a la hora de resolver, si bien no lo ha hecho en la forma en que lo entiende la parte recurrente. Difícilmente puede justificarse en tal caso que estemos ante un supuesto que presente interés casacional por oposición a la doctrina jurisprudencial de esta sala, ya que tal doctrina impone la consideración de dicho interés, pero atendiendo al caso concreto.
