La última reforma del Código Civil, que entró en vigor el día 23 de julio pasado, permite que, cuando no existen hijos menores de edad, los cónyuges se divorcien acudiendo al Notario y manifestando su firme voluntad de poner fin a su matrimonio.
También ha previsto el legislador que en estos casos en los que no existen hijos menores, el divorcio pueda tramitarse ante el Secretario Judicial, sin que intervenga el Juez.
Lo que no queda claro, tras la reforma, es si la separación o el divorcio cuando no existen hijos menores puede también solicitarse inicialmente, como hasta ahora, ante un Juez. La confusión la provoca la redacción de los arts. 81 y 82 del CC, pues el primero indica que “Se decretará judicialmente la separación cuando existan hijos menores no emancipados o con la capacidad modificada judicialmente que dependan de sus progenitores, cualquiera que sea la forma de celebración del matrimonio“, sin que en ningún momento se haga la más mínima referencia, en este artículo, a los casos en los que no existen hijos menores de edad. En cambio, en el art. 82 del CC se señala que “Los cónyuges podrán acordar su separación de mutuo acuerdo transcurridos tres meses desde la celebración del matrimonio mediante la formulación de un convenio regulador ante el Secretario judicial o en escritura pública ante Notario, en el que, junto a la voluntad inequívoca de separarse, determinarán las medidas que hayan de regular los efectos derivados de la separación en los términos establecidos en el artículo 90“. Y en este artículo no hace referencia a que la separación pueda también acordarse por el Juez.
Por otro lado, en el art. 90 del CC se preceptúa que “Cuando los cónyuges formalizasen los acuerdos ante el Secretario judicial o Notario y éstos considerasen que, a su juicio, alguno de ellos pudiera ser dañoso o gravemente perjudicial para uno de los cónyuges o para los hijos mayores o menores emancipados afectados, lo advertirán a los otorgantes y darán por terminado el expediente. En este caso, los cónyuges sólo podrán acudir ante el Juez para la aprobación de la propuesta de convenio regulador“.
Entonces, para evitarse el trámite del Notario o el Secretario, ¿podrán los cónyuges presentar, como hasta ahora, una demanda de separación o divorcio para que el Juez dicte la correspondiente Sentencia? Como la duda no la aclara el legislador, habrá que esperar a ver cómo se pronuncian los juzgados al respecto.
Pero admitiendo la triple vía para obtener la separación o divorcio cuando no existen hijos menores ¿Cuál de las tres nos puede interesar más?
No cabe duda que la vía notarial resulta muy atractiva por su rapidez, pues si las partes llegan a un acuerdo, es posible que la escritura de separación o divorcio pueda otorgarse ese mismo día o al día siguiente, pudiendo incluso otorgarse durante el mes de agosto, a diferencia de lo que sucede con la separación y divorcio judicial o ante el Secretario Judicial.
El inconveniente será que habrá que abonar los honorarios del notario que, por cierto, al día de hoy aún no se han establecido de forma especifica, por lo que habrá que aplicar las reglas generales hasta tanto se publique la normativa a la que hace referencia la disposición adicional cuarta de la ley 15/2015 de jurisdicción voluntaria (“El Gobierno aprobará en el plazo de tres meses a contar desde su publicación en el «Boletín Oficial del Estado» los aranceles correspondientes a la intervención de los Notarios y Registradores de la Propiedad y Mercantiles respecto de los asuntos, actas, escrituras públicas, expedientes, hechos y actos inscribibles para los que resulten competentes conforme a lo dispuesto en esta Ley”). Por el contrario, al no intervenir procurador, los cónyuges no tendrán este gasto.
Otra ventaja que tiene la vía notarial es que los cónyuges pueden incluir en el convenio regulador otras materias distintas a las que se contienen en el art. 90 del Código Civil, e incluso pueden aprovechar la escritura pública para incluir otros negocios jurídicos entre los cónyuges. Como todos sabemos, se presentan numerosos problemas en el momento de inscribir testimonios de sentencias aprobando convenios reguladores que contienen otros negocios jurídicos que van más allá del contenido del art. 90 del CC, siendo numerosas las resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado que han denegado la inscripción. Así, por ejemplo, como señaló la Resolución de la DGRN de 16 de octubre de 2014 el convenio regulador no puede servir de cauce formal para otros actos que tienen su significación negocial propia, cuyo alcance y eficacia habrán de ser valorados en función de las generales exigencias de todo negocio jurídico y de los particulares que imponga su concreto contenido y la finalidad perseguida. También debe mencionarse, aunque no es muy usual, que los cónyuges pueden establecer las garantías reales o personales para el cumplimiento del convenio regulador, las cuales podrían incluirse en el misma escritura, siendo muy discutible que puedan incluirse en el convenio regulador que se presenta ante el Juzgado, pues por ejemplo, la hipoteca deberá cumplir sus requisitos de forma.
Lo que si es común al divorcio notarial y ante el Secretario Judicial es que tienen que comparecer los hijos mayores de edad para prestar su consentimiento en relación con la pensión alimenticia que se haya fijado a su favor. En cambio, cuando el divorcio es judicial, en el art. 777 de la Lec nada se indica sobre la necesidad de que los hijos mayores tengan que comparecer ante el Juez para prestar su consentimiento, y este requisito solo se incluye en el art. 82 del CC que, recordemos, no regula el procedimiento judicial de separación o divorcio. Si los padres no quieren que los hijos mayores de edad vayan a la Notaría a prestar su consentimiento, o estos sencillamente no quieren prestarlo, la opción judicial será la única viable.
Por último, habrá que valorar las normas tributarias pues las escrituras públicas pueden estar sujetas al impuesto de actos jurídicos documentados, lo que no sucede en los casos de separación y divorcio tanto ante el Juez como ante el Secretario Judicial.
