Había que decidir la custodia y el juzgado optó por la custodia compartida pues concurría el interés, actitud y aptitud por parte de los dos progenitores para prestar los cuidados y atenciones que precisen los menores, no habiéndose alegado que el sistema de guarda y custodia compartida semanal, que se viene desarrollando desde diciembre de 2014, haya generado algún tipo de problemática en su desenvolvimiento para la formación y desarrollo integral de los tres menores, siendo que lo conveniente es mantener unidos a los hermanos, por lo que no se aprecian circunstancias, salvo la mera manifestación del menor Cesar de 13 años.
En el recurso de apelación, la AP de Vizcaya, Sec. 4.ª, dictó Sentencia el 17 de julio de 2015 recordando que el Código Civil ampara, en consonancia con la Convención de los Derechos del Niño, el interés superior del menor como fundamento de las decisiones reguladoras respecto de los hijos menores de edad, pero destacando que dicho interés no hay que confundirlo con el deseo del menor.
En primer instancia, los menores Cesar, Donato y Isabel fueron entrevistados y oídos para la emisión del informe psicosocial emitido en estos autos, siendo que la STS de 18 de marzo de 2015 en relación con la STC 163/2009 ha determinado que «el parecer de los menores puede integrarse en el procedimiento a través de su voluntad manifestada ante el equipo psicosocial». En esta segunda instancia, no obstante, se ha practicado la exploración de Cesar, de 13 años de edad, constatándose el hecho de que es su deseo convivir con su madre, exponiendo como razón su próxima maternidad y tener mala relación con la pareja de su padre y discusiones con él, pero sin llegar a expresar razones de peso en contra del régimen de guarda y custodia compartida semanal, que se está llevando a cabo desde diciembre de 2014, además de irrogarse sin derecho ni facultad alguna una supuesta voluntad de sus hermanos menores de 11 y 7 años de edad.
A la hora de valorar el deseo de la menor de cambiar el régimen de su guarda y custodia, este Tribunal, señala la Sentencia, ha manifestado que hay que considerar la edad del menor, su grado de madurez, la solidez de su discurso y las actitudes propias y de sus progenitores anteriores a la manifestación de una determinada posición hacia la custodia compartida. No cabe duda que la existencia de una discusión puntual o la implantación de una norma de convivencia algo más rígida puede conducir a un adolescente a querer un cambio de custodia que puede ser motivado o reflexionado o llevado por la situación familiar del momento.
También incluye la Sentencia el siguiente razonamiento: Hemos dicho en nuestra Sentencia de 2 de septiembre de 2011 que, con relación al deseo manifestado de una joven de 17 años que «No se nos escapan los problemas que puede acarrear una ejecución de sentencia contraria a la voluntad de la menor; pero lo que no es de recibo es que todos, empezando por el padre, asumamos sin más las decisiones de una menor de diecisiete años que, incluso, afectarían a su hermano Borja quien, pese a querer vivir con su madre como así ha manifestado, pasaría a vivir en compañía de Reyes y de su padre para dar total cumplimiento a los deseos de su hermana. Cita la parte dos sentencias de esta Sala; la primera es de fecha 2 de diciembre de 2009 y en ella se afirma: «De otra parte y tal como señalamos en la sentencia dictada por este Tribunal con fecha 13 de Enero de 2003, reproduciendo la de la Audiencia Provincial de Toledo de 17 de Abril de 2000, «Para transferir la guarda y custodia de los hijos comunes de uno a otro cónyuge no basta con el expresivo deseo de los menores, que puede hallarse muy mediatizado por los deseos o intereses de sus progenitores, sino por aquél unido a circunstancias objetivas preferentes; lo que significa en definitiva, y nosotros también somos de esa opinión, que la simple voluntad de las menores no vincula ni puede vincular al Juzgador, pues éste no puede acordar el cambio de la guarda y custodia (con tanta trascendencia para el futuro) en base a sus meros deseos y sin que concurran otras circunstancias objetivas que prueben, más allá de actitudes inmaduras e irreflexivas y de posturas que pueden ser inducidas o responder a la mera conveniencia, la comodidad o el capricho, que dicha modificación, desde la perspectiva del «favor filii», es la solución más ventajosa, beneficiosa y acomodada al interés del menor legalmente tutelado, y que no siempre tiene por qué coincidir con las apetencias o deseos manifestados por el propio menor al respecto de su guarda y custodia». En esta Sentencia, efectivamente, se modifica el régimen de custodia pero se tienen en consideración, además de la voluntad de la menor que en aquel supuesto contaba con 11 años, otro cúmulo de circunstancias decisivos para darle relevancia, como son el hecho de que la madre se trasladaba a vivir a un pueblo de Cantabria abandonando su residencia en Bilbao, las tensiones y malas relaciones materno filiales, los enfrentamientos verbales de la madre con el padre de la menor, presente ésta, origen de actuaciones penales y un informe pericial que aconsejaba tal cambio. En nuestra Sentencia de fecha 5 de noviembre de 2010 citada por la parte se tomaron en cuenta, entre otras circunstancias, que los dos progenitores reunían perfecta capacitación para atender al cuidado del hijo (extremo que no coincide, según el perito, con el de autos) y que el menor, en el curso de la custodia materna, había experimentado un proceso de ansiedad e insomnio siendo diagnosticado de depresión mayor. Resulta evidente que los supuestos no son extensibles al caso que nos ocupa.»
En resumen, ni una sola de las alegaciones vertidas por la apelante ni la exploración judicial realizada al menor Cesar de 13 años de edad sirven para la revocación del régimen de guarda y custodia compartida establecido en la sentencia de primera instancia para los tres menores.
