Prestaciones de Seguridad Social por maternidad en caso de «gestación por sustitución»

Sentencia de Pleno de la Sala Cuarta de 25 de octubre de 2016, Recurso unificación de doctrina 3818/2015

En este caso las prestaciones fueron solicitadas por el padre biológico y que constaba como padre en el registro.

1.- El Convenio Europeo de Derechos Humanos y las SSTEDH 26 junio 2014 o 27 enero 2015 amparan el derecho a la inscripción de menores nacidos tras gestación por sustitución en ciertos casos pero no condicionan el derecho a la protección social. Además, el ordenamiento español posee cauces (adopción, investigación de la paternidad) para mitigar las consecuencias de la negativa a la inscripción registral.

2.- De las diversas Directivas de la UE que influyen sobre el tema y de las Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 marzo 2014 se desprende que la cuestión examinada es ajena a las mismas. No es discriminatorio (ni por razón de sexo, ni por discapacidad) rechazar el permiso por maternidad o las prestaciones asociadas en estos casos. Tampoco es exigible lo contrario desde la perspectiva de la seguridad y salud laborales. Tales conclusiones no impiden que el ordenamiento español establezca una determinada solución, dado el carácter de norma mínima que poseen las Directivas.

3.- La Sala Primera del Tribunal en Sentencia de Pleno denegó la inscripción registral en estos al considerar que las normas civiles españolas que declaran nulo el contrato de maternidad por subrogación impiden que pueda inscribirse como hijos de quienes han recurrido a esa técnica a los habidos en un tercer Estado, aunque exista resolución judicial (o equivalente) que así lo manifieste. Pero advierte que si los menores poseen relaciones familiares de facto, debe partirse de tal dato y permitir el desarrollo y la protección de esos vínculos

4.- La actual regulación legal (LGSS) y reglamentaria (RD 295/2009) omite la contemplación de estos supuestos pero no es tan estricta como para impedir su interpretación en el sentido más favorable a los objetivos constitucionales de protección al menor, con independencia de su filiación, y de conciliación de vida familiar y laboral.

5.- Existiendo una verdadera integración del menor en el núcleo familiar del padre subrogado, las prestaciones asociadas a la maternidad han de satisfacerse, salvo supuestos de fraude, previo cumplimiento de los requisitos generales de acceso a las mismas.

6.- Cuando el solicitante de las prestaciones por maternidad, asociadas a una gestación por subrogación, es el padre biológico y registral de las menores existen poderosas razones adicionales para conceder aquéllas.

El pronunciamiento final de la Sentencia, de acuerdo con el dictamen del Ministerio Fiscal, confirma STSJ Cataluña, que había concedido las prestaciones reclamadas. La Sentencia cuenta con votos particulares de varios Magistrados de la Sala. En el mismo Pleno de 19 de octubre de 2016 se deliberó otra Sentencia relativa a una trabajadora que solicita prestaciones por maternidad, tras haber tenido un hijo por medio de otra persona y en virtud de un contrato de gestación por sustitución, hijo que consta inscrito en el Registro del Consulado de España en Los Ángeles, figurando la actora como madre y su pareja varón como padre. El INSS denegó la prestación, e interpuesta demanda, la sentencia del Juzgado desestimó la demanda y la Sala de lo Social del TSJ de Madrid desestimó el recurso contra la anterior, fundamentándolo en las dos sentencias del TJUE de 18 de marzo de 2014, asuntos C-167/12 y C-363/12. El Tribunal Supremo estima el recurso y concede la prestación de maternidad solicitada.

Se fundamenta la sentencia en la interpretación integradora de las normas aplicadas contempladas a la luz de la sentencia del TEDH de 26 de junio de 2014, en la aplicación que efectúa del artículo 8 del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, que invoca el interés superior del menor cuyo respeto ha de guiar cualquier decisión que les afecte, de los artículos 14 y 39.2 de la Constitución, disponiendo este último que los poderes públicos aseguran la protección integral de los hijos.

Gabinete Técnico del Tribunal Supremo