No puede accederse a la petición del padre de que se le habilite a la menor de cuatro años un teléfono móvil para que pueda ponerse en contacto directamente con ella ya que estando vigente la orden de alejamiento con prohibición de comunicación del padre con la madre, la llamada del padre sería atendida normalmente por la madre, produciéndose de este modo hechos no deseados en orden a la prohibición de comunicación.
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AP Málaga, Sec. 6.ª, Sentencia de 29 de noviembre de 2016
Frente a esta Sentencia se ha alzado en apelación la parte demandada cuestionando el pronunciamiento relativo al régimen de visitas impuesto, significando la imposibilidad del establecimiento del régimen de visitas ante la distancia geográfica e imposibilidad económica alegando error en la valoración de la prueba. Señala que el apelante carece de recursos económicos por lo que residiendo en el domicilio materno desde el 17 de septiembre de 2014 precisaría de la ayuda familiar para poder desplazarse y cumplir regularmente el régimen de visitas establecido en sentencia, proponiendo que la periodicidad del régimen de visitas sea cada seis semanas. Además el juzgador en la sentencia omite pronunciarse sobre el régimen de comunicación propuesto en el punto segundo del suplico de la contestación a la demanda relativo a que durante la vigencia de la medida cautelar de alejamiento se habilite un teléfono móvil que esté disponible para que el padre pueda ponerse en contacto directamente con la menor, en el horario adecuado que respete el descanso y estudio de la misma, el cual estará bajo la supervisión y gestión de la actora.
La parte apelada se opone al recurso de apelación argumentando que el progenitor ha reconocido en el acto del plenario de 2014 y de 2015 que ha estado en DIRECCION000 en varias ocasiones sin que en ninguno de los desplazamientos se haya puesto en contacto con el Punto de Encuentro Familiar para interesarse por el régimen de visitas, oponiéndose frontalmente a que se restablezca la comunicación por móvil dado que ello iría encaminado a continuar con el envío de Whatsapp a la progenitora custodia sin tener en cuenta la prohibición de comunicación con la víctima siendo que la propia madre del apelante ha afirmado que desde la ruptura existe un número de teléfono de contacto con la menor, inicialmente un teléfono móvil y posteriormente un número fijo sito en el domicilio de la menor, de forma que el padre podría ponerse en contacto directamente con la menor como así ha venido haciéndose.
Por parte del Ministerio Fiscal se emite informe adhiriéndose al recurso de apelación presentado por el demandado en cuanto a la falta de pronunciamiento sobre el establecimiento de un régimen de comunicación del progenitor no custodio con su hija menor de edad consistente en la habilitación de un teléfono móvil que permita el contacto padre-hija siendo ello respetuoso con la orden de alejamiento en vigor y las circunstancias de lejanía física entre ambos al residir el apelante en la ciudad de Melilla.
…Las consideraciones anteriores, aplicadas al caso, permiten estimar el motivo de apelación considerando que estamos ante una menor nacida el 1 de octubre de 2012, con cuatro años de edad que apenas ha tenido contacto con el padre pues no consta que, desde que se dictó la orden de alejamiento, el 20 de noviembre de 2014 en la que se establecía un régimen de visitas a través del Punto de Encuentro familiar hasta ahora, se hayan iniciado dichas visitas ni se haya efectuado actuación alguna por el demandado a través de su representación letrada al objeto de llevar a cabo la ejecución de dichas visitas, lo que implica que el padre es un desconocido para la hija pues, en todo caso, desde que ésta tenía dos años no ha tenido contacto alguno con el padre. Por otro lado, la posición del padre parece clara desde la contestación a la demanda en la que ya solicitaba que las visitas se distanciaran cada mes y medio, siendo que en el acto del juicio al minuto 20’01 “reconoce que si no viniera con su madre podría venir mas a menudo y así visitar a la menor con mas frecuencia, extremo que no desea habida cuenta que en el recurso de apelación reitera su solicitud de únicamente ver a la menor cada seis semanas, por lo que imponiendo la sentencia un régimen de visitas cada tres semanas no hace sino establecer un régimen de visitas no deseado por el progenitor no custodio y abocar a la menor a acudir al Punto de Encuentro Familiar a desarrollar unas visitas que posiblemente no se cumplan por incomparecencia del padre, generando en ella unas expectativas que se verían frustradas, por ello parece más oportuno que tales visitas se circunscriban a los sábados y los domingos de 15:00 a 19:00 horas cada seis semanas, sin pernoctación, en el Punto de Encuentro Familiar más próximo al lugar en que resida dicha hija menor de edad en compañía de su madre, régimen que se desarrollará bajo la supervisión de los profesionales de dicho centro, régimen de visitas que se mantendrá vigente no sólo hasta que la menor cumpla los cinco años de edad sino con posterioridad, puesto que dependerá de la evolución de las visitas el establecimiento de un régimen más amplio y progresivo para lo cual deberá el apelante interponer el correspondiente procedimiento de modificación de medidas.
Se denuncia por el recurrente que el Juzgador de instancia no ha resuelto sobre la propuesta de comunicación que consignaba en el punto segundo del suplico de la contestación a la demanda relativo a la habilitación de un teléfono móvil que estuviera disponible para que el padre pueda ponerse en contacto directamente con la menor en el horario adecuado que respete el descanso y estudio de la misma, extremo al que se adhiere el Ministerio Público. A tal respecto debemos tener en cuenta que tradicionalmente se ha considerado que una Sentencia infringe este deber de congruencia cuanto concede más de lo pedido (ultra petita), o se pronuncia sobre extremos al margen de lo suplicado por las partes (extra petita), o cuando se han dejado sin resolver alguna o algunas de las pretensiones oportunamente sostenidas (citra petita o incongruencia omisiva). Llevadas las anteriores consideraciones al caso de autos ciertamente no existe un pronunciamiento judicial relativo al régimen de comunicaciones paternofilial sino que se circunscribe al régimen de visitas. Debemos tener en cuenta que con fecha 20 de noviembre de 2014 se dicta en el seno de las diligencias previas 325/14 incoadas por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número uno de DIRECCION000 orden de alejamiento consistente en prohibición de aproximación del apelante a la apelada a una distancia inferior a 500 m así como prohibición de que se comunique con ella por cualquier medio directo o indirecto, informático o telemático, escrito verbal o visual disponiendo que la referida medida cautelar de protección tendrá una vigencia durante la tramitación del procedimiento y hasta que se dicte resolución firme y definitiva que ponga fin al mismo.
En el acto de la vista la madre de la apelante ha señalado al minuto 34’30” que podía hablar con la menor a través una línea fija puesto que si bien comenzó a hablar a través de WhatsApp al teléfono móvil de la madre, a partir del 20 de noviembre, la madre la bloqueó aunque le facilitó un teléfono fijo. No puede estimarse la pretensión del apelante en cuanto al teléfono móvil y ello habida cuenta que estando vigente la orden de alejamiento con prohibición de comunicación del apelante con la parte apelada y teniendo en cuenta que la menor cuenta con cuatro años de edad, razones de prudencia desaconsejan que se habilite un teléfono móvil específico para la menor puesto que de llamar el padre, en todo caso, con la edad actual de la menor, quien generalmente podría contestar al teléfono sería la madre, produciéndose de este modo hechos no deseados en orden a la prohibición de comunicación, máxime cuando además existe un teléfono fijo desde el que la abuela paterna ha podido comunicar con la menor y ello con la voluntad de la madre, quien si bien bloqueó la línea de WhatsApp ofreció a la abuela paterna dicho teléfono fijo sito en el domicilio de la menor para poder comunicarse con ella, por lo que se advierte que, a través de terceras personas, como pudiera ser la abuela paterna, mientras permanezca vigente la prohibición de comunicación, el progenitor no custodio podría mantenerse informado de todos los asuntos que afecten a la menor sin perturbación alguna para la madre, entendiendo la Sala que debe desestimarse la petición del apelante relativa a la habilitación de un teléfono móvil habida cuenta de la vigencia de la orden de alejamiento con prohibición de comunicación y de la corta edad de la menor.
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