La sentencia de la Audiencia Provincial no cumple el canon reforzado de motivación que reclama la protección del interés superior de los menores en contextos de violencia familiar, y que es igualmente exigible cuando quien genera ese contexto no es uno de los progenitores, sino la nueva pareja de uno de ellos, como es el caso, pero afecta a los niños porque forman parte del núcleo de convivencia en el que esa violencia se ejerce. Por tanto se acuerda el cambio de custodia materna a paterna.[/privado]
Tribunal Supremo, Sala 1.ª, Sentencia de 17 de diciembre de 2025
La sentencia de primera instancia, fechada el 6 de mayo de 2022, estimó la demanda. Atribuyó la guarda y custodia de los dos menores en exclusiva al demandante y estableció un régimen de visitas de los niños con la madre, a desarrollar fuera del domicilio familiar y con pernocta únicamente cuando tuvieran lugar en el domicilio de la abuela o de las tías maternas. Acordó también la extinción de la atribución del uso del domicilio que fuera familiar, en atención al cambio de guardia y custodia y también por considerar probado, por el reconocimiento de la demandada y los informes de detectives privados aportados con la demanda, que al menos desde finales de julio de 2019 en dicha vivienda residía también D. Miguel, junto con los cuatro hijos de D.ª Eva, lo que suponía la evidencia de una relación estable, seria y duradera que justificaba la aplicación de la doctrina jurisprudencial que establece que la introducción de un tercero en la vivienda que fuera familiar cambia el estatus del domicilio, de modo que este deja de servir a los fines familiares. El uso de la vivienda se atribuyó al progenitor custodio, titular exclusivo de la misma. Por último, la sentencia acordó la extinción de la pensión de alimentos establecida en su día a cargo del padre y la fijación de una pensión a cargo de la madre por un importe conjunto de 100 euros mensuales, con un reparto de gastos extraordinarios por mitad.
Para llegar a esta decisión la sentencia utilizó los siguientes argumentos: (i) el Sr. Miguel había sido condenado por sentencia firme por un delito de lesiones en el ámbito de violencia de género del art. 153.1 º y 3º del Código Penal (CP) en sentencia de conformidad de 11 de abril de 2022, dictada en Diligencias Urgentes núm. 112/2022, en la que se estableció la pena de prohibición de acercamiento y comunicación con la víctima durante un año; se consideró probado que la agresión había sido cometida en el domicilio familiar en presencia de los cuatro hijos de D.ª Eva y que en esa misma fecha se había dictado un auto suspendiendo el régimen de visitas de D. Miguel respecto de sus hijos biológicos por riesgo para la integridad física y moral de los menores ante la evidencia de una situación de violencia de género en el ámbito familiar; (ii) al tratarse de una sentencia de conformidad, se declaró su firmeza en la misma fecha de su dictado y se requirió a D. Miguel para el cumplimiento de la misma; (iii) existía una segunda condena penal, también en sentencia de conformidad, dictada el 5 de mayo de 2022 en las Diligencias Urgentes núm. 143/2022 del mismo Juzgado, en la que se había impuesto al Sr. Miguel una pena de seis meses de prisión por un delito continuado de quebrantamiento de la medida de alejamiento (arts. 468.2 º y 74 CP); (iv) se consideró probado un quebrantamiento sistemático por el Sr. Miguel de la prohibición de acercamiento y comunicación con D.ª Eva, que era una medida que pretendía proteger no solo a esta y a los dos hijos que había tenido con D. Miguel, sino también a los hijos del demandante, de modo que mantenía la relación y la convivencia con D.ª Eva en el domicilio cuyo uso tiene atribuido pese a la orden de alejamiento; (v) los menores Begoña y Marcos, debido al riesgo existente, prácticamente vivían con la abuela materna y con una tía materna (D.ª Nuria), hecho confirmado por la propia madre en la vista oral; (vi) las hermanas de la demandada (D.ª Nuria y D.ª Flor) declararon en la vista que D.ª Eva sufre malos tratos desde hace al menos cinco años y que los menores sentían pánico debido a los episodios de violencia, lo que había llevado a la familia materna a acoger a los niños por el grave peligro y la falta de reacción de la madre.
La audiencia provincial estimó el recurso de apelación y desestimó la demanda, con imposición de costas al demandante, con los siguientes argumentos: (i) no se ha acreditado que la convivencia entre D.ª Eva y el Sr. Miguel continúe, y lo que está acreditado es que existe una orden de alejamiento; (ii) el informe psicosocial emitido el 20 de octubre de 2021 recomendó que no se produjera ningún cambio, pues aunque ambos progenitores presentaban unas condiciones similares para el cuidado de los niños, con adecuadas habilidades parentales, apoyo familiar y social, el horario del padre dificultaba el correcto desarrollo de la guarda de los niños, y en las entrevistas personales mantenidas con los menores ambos manifestaron que no querían que hubiera cambios.
El primer motivo del recurso de casación invoca la infracción de los arts. 9.1. 9.3, y 19.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño, de los arts. 92 y 158 CC, de los arts. 6, 26 y 29 de la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia, y del art. 39 de la Constitución, con clara vulneración del principio de interés superior del menor. En su desarrollo alega que la audiencia provincial no ha valorado adecuadamente la situación de riesgo para los menores al mantener la guarda y custodia de la madre, pese a convivir esta con su pareja condenada por violencia de género y quebrantamiento de condena en la misma vivienda donde residen los hijos del recurrente. Se denuncia que el informe psicosocial, debido a la fecha en la que fue elaborado, no evalúa el riesgo real ni conoce la situación vigente a la fecha de la sentencia, y tampoco toma en consideración las condenas penales. Cita las sentencias de esta sala (identificadas por el número del repertorio oficial de jurisprudencia -ROJ-) 4900/2015, de 26 de noviembre de 2015, 3863/2021, de 19 de octubre de 2021, y 694/2024, de 5 de febrero de 2024, que establecen la suspensión del régimen de visitas y los criterios de atribución de custodia cuando existe violencia o riesgo para los menores. Argumenta que la sentencia entra en contradicción con doctrina consolidada de esta sala sobre la protección del interés superior del menor y sobre la suspensión del régimen de visitas y atribución de custodia en casos de violencia de género o riesgo para los menores, sin tener en cuenta que lo que subyace al conflicto es una cuestión de interés general, que es la aplicación de la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia, en contextos de familias multiparentales en las que conviven hijos de distintas parejas.
El segundo motivo se funda en la vulneración de los arts. 96.1 y 142 CC, pues la sentencia mantiene la atribución del uso de la vivienda privativa del recurrente a la madre, pese a convivir allí con su nueva pareja y los nuevos hijos que ha tenido con esta, lo que hace perder al domicilio el carácter de vivienda familiar. En su desarrollo se citan las sentencias de esta sala (también identificadas por su ROJ) 3298/2024, de 20 de mayo de 2024, y 3882/2018, de 20 de noviembre de 2018.
Decisión del Tribunal Supremo.
Examen de las circunstancias concurrentes
1.- Damos aquí por reproducido todo lo expuesto acerca de las pruebas practicadas sobre la dinámica de las relaciones familiares y el contexto de violencia familiar que hemos descrito en los fundamentos anteriores y sobre el riesgo que ello supone para los menores Begoña y Marcos.
2.- Añadimos, para dar respuesta al recurso de apelación de D.ª Eva contra la sentencia que había estimado la demanda en primera instancia, que el art. 752 LEC, a cuyo contenido e interpretación jurisprudencial ya nos hemos referido en extenso en el fundamento de derecho segundo, no solo permitía, sino que obligaba a tener en cuenta las sentencias penales condenatorias. En el recurso de apelación, más allá de la queja formal por el incumplimiento de los requisitos formales de la introducción de hechos nuevos en el procedimiento -en realidad, por el hecho de que no se diera un trámite ad hoc para hacer alegaciones-, no se invoca ninguna situación concreta de indefensión vinculada a la omisión de ese reclamado trámite de alegaciones sobre dichas sentencias.
En cualquier caso, el riesgo de situaciones de violencia en el domicilio familiar no era algo nuevo en el procedimiento, pues ya el 25 de septiembre de 2020 D. Marcos había presentado una solicitud de adopción de medidas urgentes del art. 158.6 (CC) en el que alegaba que el 8 de septiembre de 2020 la Guardia Civil había tenido que acudir a la vivienda por denuncias de los vecinos, lo que dio lugar a la iniciación de actuaciones por presunta violencia de género, que finalmente fueron sobreseídas. Y todas las pruebas personales practicadas en la vista versaron esencialmente sobre esa cuestión, que ya se había puesto de manifiesto también en el informe psicosocial, como ya se ha indicado.
3.- No se aprecia ningún error en la valoración de las pruebas que llevó a cabo la sentencia de primera instancia. Además de lo expuesto hasta ahora, tenemos en cuenta que los episodios de violencia afloraban ya en el mencionado informe psicosocial y que dicho informe, por la fecha en la que fue emitido, no pudo tener en cuenta los hechos posteriores ni valoró tampoco la opinión de la familia extensa de D.ª Eva.
Las declaraciones testificales de las hermanas de D.ª Eva fueron claras y contundentes. D.ª Nuria refirió una situación de convivencia francamente mala, calificó a D. Miguel como un «maltratador» y un «delincuente» (está incorporado a las actuaciones el resultado del SIRAJ que contiene todos los antecedentes penales por delitos contra las personas y el patrimonio, el último con fecha de comisión de 3 de marzo de 2024 y fecha de condena de 17 de diciembre de 2024), con un carácter violento que se agrava cuando consume drogas, Mostró su gran preocupación por el hecho de que sus sobrinos llevaran conviviendo desde hacía unos cuatro años en un ambiente tan perjudicial y relató que la familia materna había intentado ayudar a D.ª Eva por todos los medios, sin éxito, porque ella no reconocía la situación de maltrato. Así, explicó que la abuela materna se encarga de Marcos prácticamente desde que nació y que, aunque cree que Begoña no ha presenciado directamente cómo su madre ha sido maltratada, sí escucha las peleas y ha visto a su madre con secuelas físicas, como un ojo morado, y que por eso no quiere dejarla sola.
D.ª Nuria afirmó estar completamente segura de que su hermana es una buena persona y una buena madre, pero que creía que al mismo tiempo padecía una especie de «adicción» o de «enfermedad» en la relación con D. Miguel que le impedía percibir el riesgo en el que se encuentran los niños. Manifestó que había tenido conocimiento por otras personas que D.ª Eva había sido de nuevo agredida por D. Miguel en plena calle en presencia de los otros dos hijos pequeños en los días previos a la vista. Y también ofreció el apoyo de toda la familia materna para colaborar en la gestión del derecho de visitas. La familia, dijo, estaba dispuesta a hacer cualquier cosa por ayudar a D.ª Eva: que se trasladara a vivir con ellos, ayudarle a pagar una casa, o cualquier otra medida que fuera necesaria.
Por su parte, D.ª Flor relató la existencia de peleas y malos tratos casi desde el principio de la relación con D. Miguel y la negativa de D. ª Eva a presentar denuncias. Dijo ser consciente de que los niños no quieren convivir con D. Miguel y, aunque reconoce que Eva cuida muy bien de sus hijos, no está dispuesta a romper la relación con su pareja y este es el grave problema que genera el temor de los niños. El pequeño Marcos se queda por eso en casa de su abuela y, aunque los niños no quieren hablar explícitamente del tema con ella, percibe que están muy tensos y nerviosos.
Todas las pruebas sustentan, por tanto, la corrección de la sentencia de primera instancia.
4.- Carece de todo fundamento la alegación de incongruencia que contiene el recurso de apelación por el hecho de que la sentencia no se pronunciara sobre las medidas concernientes a los otros dos hijos de D.ª Eva, pues no era ese el objeto del procedimiento, limitado a la modificación de las medidas acordadas en su día respecto de los hijos que había tenido con D. Marcos. Sin perjuicio de ello, se acordará comunicar el contenido de esta sentencia al Ministerio Fiscal para que valore la procedencia de instar, en su caso, nuevas medidas de protección de los hijos biológicos.
5.- Es cierto que una de las consecuencias de la sentencia de primera instancia es la separación entre los hermanos de vínculo simple, y también que restringe la relación de la apelante con sus hijos, pese a ser víctima de violencia de género. Tenemos también en cuenta que en la oposición al recurso de casación, más allá de genéricas alusiones a la falta de evidencias de la reanudación de la convivencia, ni se alega ni se acredita la ruptura de pareja, a la que el escrito se sigue refiriendo como la «actual pareja» (página 5).
Asumimos que D.ª Eva tiene esa condición de víctima que le hace merecedora de toda la protección institucional y familiar que sea necesaria, pero esa necesidad, que en absoluto negamos, no puede abordarse en detrimento ni a costa de la imperativa protección del interés superior de sus hijos.
Damos aquí por reproducidas las reflexiones anteriores sobre el estatuto de los menores como norma de orden público y sobre la protección de su interés superior como un bien constitucional suficientemente relevante para motivar la adopción de medidas legales que restrinjan derechos y principios constitucionales de otras personas, incluidos los progenitores. En el juicio de ponderación entre el interés de la madre y la protección de los niños, debemos decantarnos necesariamente por la protección de los menores, cuyo interés superior opera como contrapeso de los derechos de la progenitora, más aún cuando es un deber legal imperativo prevenir y proteger a sus hijos contra cualquier modalidad de la violencia, que si victimiza a D.ª Eva, lo hace en mayor grado en perjuicio de sus hijos. Debemos proteger, por encima de todo, a dos menores que están en formación y en pleno proceso de desarrollo de su personalidad y que, además, no pueden defenderse por sí mismos ante el impacto emocional que sufren y que, como antes apuntábamos, provoca una de indiscutible carga negativa constitutiva de un factor de riesgo para el equilibrio de su salud mental.
6.- Por último, está acreditado que D. Marcos dispone de las habilidades parentales y del apoyo social y familiar necesarios para ejercer la guarda y custodia de sus hijos. Tiene una buena relación, de cariño y confianza, con sus hijos. El problema de los turnos de trabajo que mencionó el informe psicosocial ya no existe y la abuela paterna, D.ª Andrea, puede prestar todo el apoyo que sea preciso en el desarrollo de las labores de guarda y custodia.
7.- Acordamos, por todo ello, asumiendo las funciones de instancia, desestimar el recurso de apelación de D.ª Eva y confirmar la sentencia de primera instancia. [/privado]
