El padre que reside en España solicitó el cambio de custodia del hijo –nacido en 2005- y que desde los tres años de edad vive en Argentina junto a la madre.

Como no se practicó la exploración del menor, el Tribunal Supremo en su Sentencia de 19 de julio de 2021, estimando el recurso extraordinario por infracción procesal, ha declarado la nulidad de la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial.

Quedó probado que la madre ha incumplido en varias ocasiones los espacios de custodia de los que debería disfrutar el menor con su padre, pero en la sentencia de apelación, incongruentemente, se declara que el menor «no ha sido oído en este procedimiento conforme es preceptivo» y sin embargo no acuerda de oficio la audiencia al menor. A la vista de la mencionada doctrina jurisprudencial, el Tribunal Supremo declara que debió oírse al menor, dado que por su edad constaba con juicio suficiente, lo que debió acordar de oficio el Tribunal, sabedor como era de su preceptividad. A la vista de esta doctrina y de acuerdo con los arts. 92, 2, 6 y 9 del C. Civil y 770 LEC, declaró que al no haberse oído al menor, procede estimar el recurso extraordinario por infracción procesal y, en consecuencia, acordar la anulación de la sentencia recurrida, con devolución de los autos a la Audiencia Provincial para que, previa exploración del menor, dicte sin demora la sentencia que con arreglo a derecho corresponda, activando a tales efectos los mecanismos de cooperación jurídica internacional.