El Tribunal Supremo en su Sentencia de13 de julio de 2023 ha estimado el recurso por infracción procesal y ha acordado la nulidad de la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial.

Se trataba de un caso en el que el padre se opuso a la resolución administrativa que declaraba en desamparo a sus hijos. El Juzgado inicialmente le dio la razón, pero la Sec. 24.ª de la AP de Madrid estimó el recurso interpuesto por la Comunidad de Madrid y confirmó la resolución administrativa que declaraba en desamparo a tres menores.

Razona el Tribunal Supremo que: “Es cierto que la sentencia de apelación conoce que los menores han manifestado su voluntad contraria al acogimiento residencial y que quieren volver con su padre, y ello porque así resulta de la entrevista con el juez de primera instancia, que lo refleja en su sentencia. La Audiencia Provincial argumenta que esa voluntad no puede determinar la subsistencia de una medida de protección. Indudablemente eso es así, pero otra cosa es que, en atención a su edad (casi 16 y 14 respectivamente), para prescindir de la comparecencia directa de los menores para ejercitar su derecho a ser oídos y que su opinión se conozca y se valore, la sentencia hubiera debido motivar las razones por las que era contrario a su interés superior proceder así.

Constan en las actuaciones unos escritos de Raimunda y de Víctor, de febrero de 2022, en los que se recogen manifestaciones de su deseo de volver a casa, reiteradas en los escritos de julio de 2022, en los que se refleja además el sentimiento de que su opinión se ignora y carece de importancia para la toma de la decisión. El que no conste que los escritos de Raimunda y de Víctor de febrero de 2022, antes del dictado de la sentencia de apelación, se acompañaran a la oposición a la apelación no es óbice para que se diera cumplimiento, de oficio, a lo dispuesto en el art. 9 LOPJM. En este caso, la conveniencia de que antes de dictar sentencia, con la inmediación propia de la audiencia, el tribunal de apelación oiga a Raimunda y a Víctor, se confirma con los escritos de julio de 2022, posteriores al dictado de la sentencia de apelación, que se acompañan al recurso por infracción procesal y casación al amparo del art. 752 LEC.

Este precepto, entre las disposiciones generales para los procesos sobre provisión de medidas judiciales de apoyo a las personas con discapacidad, filiación, matrimonio y menores, y bajo el titulillo de «prueba», contiene una específica regulación que excepciona el régimen procesal ordinario de los juicios declarativos en una pluralidad de aspectos, que tienen su justificación en las peculiaridades del derecho material o sustantivo que constituye su objeto. Dada la extraordinaria importancia que reviste la materia, se debe ofrecer una amplia ocasión para realizar alegaciones a quienes ostentan intereses legítimos, así como para aportar documentos y todo tipo de justificaciones atendiendo a un menor rigor formal y a la exclusión de la preclusión, porque lo trascendental en ellos es su resultado (STC 187/1996, de 25 de noviembre, STC 178/2020, de 14 de diciembre, y sentencias de esta sala sentencia 705/2021, de 19 de octubre, 281/2023, de 21 de febrero, y 984/2023, de 20 de junio, entre otras).

En este caso, la audiencia no fue acordada por el tribunal provincial mediante el ejercicio de sus facultades de oficio, ni tampoco motivó por qué no oía de manera directa e inmediata a unos menores que por su edad y madurez pueden ejercitar su derecho por sí mismos y así desean hacerlo. Esto no significa en modo alguno que la voluntad de los menores sea vinculante para el juzgador quien, como hemos reiterado, debe basarse en el interés superior del menor, sin que pueda atribuírsele al menor la responsabilidad de la decisión (por todas, sentencia 705/2021, de 19 de octubre), especialmente cuando existen situaciones de riesgo o desamparo, pero sí determina que se les dé la ocasión de explicar su opinión y que a su vez se dé respuesta a las razones por las que sus deseos no pueden ser cumplidos.

De conformidad con la doctrina de la sala y lo interesado por el recurrente en el escrito de interposición de los recursos, declaramos la nulidad del procedimiento, con reposición de las actuaciones al momento anterior al señalamiento de la votación y fallo del recurso de apelación para que el tribunal oiga a Raimunda y a Víctor y vuelva a dictar sentencia. De esta forma, se evita la privación de la segunda instancia en la que se valore el material fáctico y jurídico sobre el que se construye la resolución dictada por el juzgado de primera instancia”.