José Luis Sariego

Abogado

Es muy frecuente que para evitar la custodia compartida o una relación, en la mayoría de los casos, padre-hijo, en España, muchas progenitoras deciden poner kilómetros de por medio entre el hijo y el padre, para impedir el contacto necesario y deseable entre ambos.

Estos cambios de ciudad o incluso de país, se han incrementado casi en un 1.200% en los últimos cinco años, sobre todo en aquellas Comunidades Autónomas en donde se legisló sobre la custodia compartida. A raíz de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre que la custodia compartida debe ser lo normal y no lo excepcional, (ex art. 92 CC), también se ha incrementado este fenómeno en el resto de país con legislación común.

En casi todos los casos, el traslado del menor se hace sin consentimiento del padre o del Juzgado competente (ex art. 156 CC)

Nuestro país no ha sido capaz, hasta ahora al menos, de proteger el contexto medioambiental de los niños cuando sus progenitores se separan, sino que todo ha ido dirigido a mantener el contexto materno, como si el mismo fuera lo mejor para el niño, de forma incuestionable.

Existen dos supuestos que los abogados debemos resolver en este caso:

1º.- Cuando no hay ninguna medida judicial adoptada, por lo que la patria potestad y la custodia sigue siendo compartida por ambos progenitores.

2º.- Cuando hay medidas adoptadas y se impide su cumplimiento, por ejemplo, imposibilidad de ejercer el derecho-deber de visitas por parte de un padre a su hijo.

El segundo lleva produciéndose más de 30 años, sin que el legislador haya dado una respuesta eficaz para restablecer el derecho vulnerado de estos niños a tener contacto fluido con ambos progenitores (ex Declaración de los Derechos de los niños de la ONU), aunque con la modificación operada en el artículo 776 de la LEC, tampoco ha servido de mucho ya que los Juzgados de Familia casi nunca la aplican. Muchos abogados aconsejan ir por la vía de la ejecución de sentencia cuando todos sabemos lo ineficaz que es esta vía. En muchos casos de los deseables, los niños terminan en un recurso no legal, como son los Puntos de encuentro, que son entorno de lo más insano para restablecer una buena relación psico-afectiva.

En todo caso, es en el primero de los casos, en el que está incidiendo más la realidad social y judicial actual de la que, no acabamos los abogados de encontrar una respuesta en la ley de forma clara y precisa. Los jueces suelen confundir interés del menor con el interés del sustractor, ya que se éste se suele aprovechar de la lentitud de la justicia, para alegar el famoso argumento del arraigo del menor.

La única salida que el quedaba a un padre andaluz, por ejemplo, que su hijo se lo llevan a Cataluña, era acudir al juzgado de la ciudad catalana donde se han llevado al menor, una vez localizado, si es que consigue localizarlo a tiempo. Nos parece tremendo y muy ineficaz, que sea el progenitor a quién le sustraen al hijo, sea quien deba averiguar dónde han llevado a su hijo, y que el Estado no tenga recurso alguno establecido para evitar o ayudar al progenitor a localizar a un menor sustraído.

Supongamos, que el progenitor consigue localizar el paradero de su hijo, la única salida es formular una demanda de jurisdicción voluntaria del art. 156 del CC en relación al artículo 158 del mismo texto legal, la primera para pedir que se fije como domicilio del menor el que tenía antes del traslado, o bien el segundo nos sirve para pedir la devolución del niño a su lugar de residencia familiar, por representar el alejamiento de su contexto medioambiental y familiar, un riesgo para su salud psíquica, por el lógico estrés y perjuicio que representa para su normal y equilibrado desarrollo, el convertirlo de la noche a la mañana, en huérfano.

El padre, en estos casos debe hacer de investigador privado, (localizar dónde se han llevado a su hijo), luego debe viajar y buscar un abogado en la ciudad donde ha localizado a su hijo, buscar la documentación precisa para acreditar que es el padre y todos los demás elementos probatorios necesarios y, esperar que el Juzgado le cite para la vista del juicio correspondiente. En total pueden pasar como mínimo unos seis meses.

En mi opinión, quien sustrae a un hijo del lado de su padre o de su madre, llevándoselo a otra ciudad, puede estar incurriendo en un delito de quebrantamiento de los deberes de custodia del artículo 223 del CP. Que no dice que:

“El que, teniendo a su cargo la custodia de un menor de edad o un incapaz, no lo presentare a sus padres o guardadores sin justificación para ello, cuando fuere requerido por ellos, será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años, sin perjuicio de que los hechos constituyan otro delito más grave”

Incluso podría darse el caso de un posible delito de inducción de menor al abandono de domicilio, del artículo 224 cuando nos dice que “el que indujere a un menor de edad o a un incapaz a que abandone el domicilio familiar, o lugar donde resida con anuencia de sus padres, tutores o guardadores, será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años. En la misma pena incurrirá el progenitor que induzca a su hijo menor a infringir el régimen de custodia establecido por la autoridad judicial o administrativa”.

Hasta hace poco tiempo, este tipo de delitos no se perseguía por los jueces de instrucción y los convertían en una falta de incumplimiento de régimen de visitas (si había auto o sentencia que ejecutar) o, simplemente lo archivaban si no había resolución judicial de por medio, lo cual siempre he pensado que ha sido un atropello legal a estos niños, por cuanto el certificado de nacimiento es un documento legal que acredita que un progenitor posee la custodia legal de su hijo, por cuanto está emitido por un Juez encargado del Registro Civil.

Este año, desde el 1 de julio han desaparición las faltas y, creo que estos hechos ya pueden ser perseguidos como delito. Otra cosa será encontrar a un Juez Instructor que quiera hacerlo, y mucho más difícil encontrar a un fiscal que persiga este tipo de delitos.

A pesar que el CGPJ suscribió un estudio en el año 2002 firmado por la Magistrada hoy fallecida Dª. Raimunda de Peñafort, en el que se consideraba estos hechos como una nueva forma de maltrato infantil, pero nada se ha hecho al respecto, ni una instrucción ni de Fiscalía General del Estado ni del Consejo.

Nosotros, en nuestro despacho, con los antecedentes de normativa europea, ya hemos empezado a denunciar como delito estos hechos, y ya hemos logrado al menos que se instruyan como delitos al menos tres casos, lo cual nos dice que éste, será un buen camino para resolver la sustracción de menores.

El conflicto de intereses que se produce en estos casos es lógico: por un lado la decisión del progenitor custodio o su voluntad de marchar a otra población con sus hijos. De una parte su derecho a cambiar su residencia, de otra parte el derecho del progenitor no custodio a seguir manteniendo la relación con sus hijos y a participar en su formación y la más importante, el derecho de los niños a mantener la relación con ambos progenitores. Dicho conflicto debe ser resuelto de forma que el interés y necesidades de los hijos, quede lo menos comprometida y, debe ser en mi opinión, ser un proceso sumario y rápido.

Hasta ahora la ley no establecía criterios o parámetros que nos permitieran una concreción del interés del menor al tratar la sustracción de menores en estos casos. El Tribunal Supremo si se ha referido a ello en la STS de 26 de octubre de 2012 cuando se refiere a la ponderación de la necesidad y proporcionalidad del cambio de residencia de una menor y que en función de ello se ha de determinar el régimen de guarda y de visitas, pero nunca se ha planteado la perspectiva del derecho del menor a mantener su contexto medioambiental primigenio. Aquella sentencia es ratificada no hace mucho por la sentencia de fecha 20 de octubre de 2014.

La Comisión Europea de Derecho de Familia (dentro del ámbito de la Unión Europea) ha elaborado unos Principios de Derecho Europeo de Familia relativos a la responsabilidad parental, en cuyo capítulo V bajo la rúbrica de “Contenido de la responsabilidad parental”, principio 3:21 ” Cambio de residencia” indica

“(3) La autoridad competente tendrá especialmente en cuenta:

(a) la edad y la opinión del niño;

(b) el derecho del niño a mantener relaciones personales con los otros titulares de la responsabilidad parental;

(c) la capacidad y voluntad de los titulares de la responsabilidad parental para cooperar;

(d) la situación personal de los titulares de la responsabilidad parental;

(e) la distancia geográfica y las facilidades de acceso;

(f) la libre circulación de personas.

En el ámbito de la Conferencia de la Haya de Derecho internacional privado (Washington 2010) publicó un número especial de la International Family Law que recogía la Declaración sobre la reubicación familiar internacional estableciendo una lista de elementos que debían ser tenidos en cuenta por la autoridad competente en el ejercicio de la facultad discrecional de autorizar o no el traslado.

Así se recoge el derecho del niño a mantener relacionales personales con ambos progenitores; la opinión del menor; las razones del traslado; la existencia de un clima familiar violento; las relaciones familiares previas; las decisiones familiares previas en materia de custodia y derechos de visita; el impacto de una negativa al traslado sobre el niño y los padres; la naturaleza de las relaciones paternofiliales y el compromiso del progenitor que quiere trasladarse respecto al mantenimiento de las relaciones personales con el otro progenitor; si las propuestas para el ejercicio del derecho de visita son realistas, etc.

Dichos criterios están pensados en los cambios de residencia que implican un cambio de país, pero son igualmente aplicables cuando el cambio se plantea respecto a dos ciudades dentro del mismo país.

En definitiva, se trata de examinar la incidencia o impacto que la autorización o la denegación puede tener en los menores por sí mismos y como reflejo de la incidencia o impacto que la autorización o denegación tiene en cada uno de los progenitores y que es lo que resulta menos perjudicial.

La Jurisprudencia internacional nos dice en resumidas cuentas, sobre este fenómeno que tanto perjuicio está produciendo a miles de niños al año, que los criterios y variables a tener en cuenta, deberían ser:

a) La edad de los hijos, pues no es igual un cambio de residencia cuando los menores tienes menos de cinco años o una edad superior en la que ya han podido establecer vínculos de amistad y tienen arraigo en el entorno social.

b) Domicilio en el que van a residir en la nueva ciudad, y las condiciones del mismo.

c) Familia extensa de los menores que residen en la nueva ciudad.

d) Qué progenitor ha sido el cuidador de referencia.

e) Si están solucionados los problemas de escolarización de los menores en la nueva ciudad.

f) Si el progenitor custodio preserva la figura del progenitor no custodio.

g) Si el traslado dificulta excesivamente la relación de los hijos con el progenitor no custodio.

h) Si los hijos tienen suficiente madurez, su opinión será un elemento determinante.

Además, influye también en la decisión judicial, cuestiones relativas a los progenitores, entre ellas deben destacarse las siguientes:

a) Si el progenitor que pretende cambiar de residencia tiene arraigo o no en la ciudad donde reside y si el lugar donde pretende trasladarse es en el que reside su familia extensa.

b) Si el cambio está justificado por cuestiones laborales o de apoyo familiar.

c) Si el progenitor no custodio cumple adecuadamente con las medidas económicas que se acordaron en el procedimiento de separación o divorcio.

Aplicando uno por uno los anteriores parámetros deberá llegarse a la conclusión de si el interés de los hijos se respeta autorizando el traslado, o por el contrario, mantenerlos en su actual lugar de residencia es el que tutela mejor su interés, pero a nivel español ninguna jurisprudencia menor hemos encontrado que aplicase estos parámetros, sino que en casi todas ellas, el interés superior del menor coincide con el interés de las madres, y en muy pocos con el del padre.

En este punto, debemos saber que el 21 de febrero de 2015, se publicaba el Instrumento de Ratificación del Convenio Europeo sobre el Ejercicio de los Derechos de los Niños, hecho en Estrasburgo el 25 de enero de 1996, el cual recoge en su artículo primero que:

El presente Convenio se aplicará a los niños que no hayan alcanzado la edad de 18 años.

El objeto del presente Convenio es el de promover, en aras del interés superior de los niños, sus derechos, de concederles derechos procesales y facilitarles el ejercicio de esos derechos velando por que los niños, por sí mismos, o a través de otras personas u órganos, sean informados y autorizados para participar en los procedimientos que les afecten ante una autoridad judicial.

A efectos del presente Convenio, se entenderán por procedimientos que afecten a los niños ante una autoridad judicial los procedimientos de familia, en particular los relativos al ejercicio de responsabilidades parentales tales como las que se refieren a la residencia y al derecho de visita respecto de los niños.

En el artículo segundo se recoge algo muy importante a los efectos de éste artículo divulgativo, y es que a la hora de definir los conceptos se dice que son «titulares de responsabilidades parentales», los progenitores y demás personas u organismos facultados para ejercer en todo o en parte las responsabilidades parentales.

Lo más relevante de este Convenio es que en nuestro país se aplica entre otros procesos a todos aquellos “Procesos que tengan por objeto resolver sobre aspectos relativos al ejercicio de la patria potestad en caso de desacuerdo entre los progenitores (artículo 156 del Código Civil)”.

La nueva Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, aprueba un nuevo artículo a la LEC que es el 778,bis que dice que:

«Artículo 778 bis. Ámbito de aplicación. Normas generales.

En los supuestos en que, siendo aplicables un convenio internacional o las disposiciones de la Unión Europea, se pretenda la restitución de un menor o su retorno al lugar de procedencia por haber sido objeto de un traslado o retención ilícito y se encuentre en España, se procederá de acuerdo con lo previsto en este Capítulo. No será de aplicación a los supuestos en los que el menor procediera de un Estado que no forma parte de la Unión Europea ni sea parte de algún convenio internacional.

En estos procesos, será competente el Juzgado de Primera Instancia de la capital de la provincia, de Ceuta o Melilla, con competencias en materia de derecho de familia, en cuya circunscripción se halle el menor que haya sido objeto de un traslado o retención ilícitos, si lo hubiere y, en su defecto, al que por turno de reparto corresponda. El Tribunal examinará de oficio su competencia.

Podrán promover el procedimiento la persona, institución u organismo que tenga atribuida la guarda y custodia o un régimen de estancia o visitas, relación o comunicación del menor, la Autoridad Central española encargada del cumplimiento de las obligaciones impuestas por el correspondiente convenio, en su caso, y, en representación de ésta, la persona que designe dicha autoridad.

Las partes deberán actuar con asistencia de Abogado y representadas por Procurador. La intervención de la Abogacía del Estado, cuando proceda a instancia de la Autoridad Central española, cesará desde el momento en que el solicitante de la restitución o del retorno comparezca en el proceso con su propio Abogado y Procurador.

El procedimiento tendrá carácter urgente y preferente. Deberá realizarse, en ambas instancias, si las hubiere, en el inexcusable plazo total de seis semanas desde la fecha de la presentación de la solicitud instando la restitución o el retorno del menor, salvo que existan circunstancias excepcionales que lo hagan imposible.

En ningún caso se ordenará la suspensión de las actuaciones civiles por la existencia de prejudicialidad penal que venga motivada por el ejercicio de acciones penales en materia de sustracción de menores.

En este tipo de procesos y con la finalidad de facilitar las comunicaciones judiciales directas entre órganos jurisdiccionales de distintos países, si ello fuera posible y el Juez lo considerase necesario, podrá recurrirse al auxilio de las Autoridades Centrales implicadas, de las Redes de Cooperación Judicial Internacional existentes, de los miembros de la Red Internacional de Jueces de la Conferencia de La Haya y de los Jueces de enlace.

El Juez podrá acordar a lo largo de todo el proceso, de oficio, a petición de quien promueva el procedimiento o del Ministerio Fiscal, las medidas cautelares oportunas y de aseguramiento del menor que estime pertinentes conforme al artículo 773, además de las previstas en el artículo 158 del Código Civil. Del mismo modo podrá acordar que durante la tramitación del proceso se garanticen los derechos de estancia o visita, relación y comunicación del menor con el demandante, incluso de forma supervisada, si ello fuera conveniente a los intereses del menor.»

En este caso, es muy importante recordar lo que dice el párrafo primero:

“En los supuestos en que, siendo aplicables un convenio internacional o las disposiciones de la Unión Europea, se pretenda la restitución de un menor o su retorno al lugar de procedencia por haber sido objeto de un traslado o retención ilícito y se encuentre en España, se procederá de acuerdo con lo previsto en este Capítulo.

Esto, es, que si un niño es trasladado por un/a progenitor/a desde valencia a Galicia antes de que existan medidas sobre su custodia y/o visitas, el progenitor alejado de ese niño, podrá acudir a éste procedimiento urgente por la vía del 778,bis de la LEC.

¿Se podría alegar que este artículo está pensado sólo para casos de traslados ilícitos internacionales?

Creo que no, ya que en mi opinión personal y profesional sería aplicable directamente a este caso el Convenio el Convenio Europeo sobre el Ejercicio de los Derechos de los Niños, hecho en Estrasburgo el 25 de enero de 1996, el cual recoge en su artículo primero,3 cuando nos dice que: A efectos del presente Convenio, se entenderán por procedimientos que afecten a los niños ante una autoridad judicial los procedimientos de familia, en particular los relativos al ejercicio de responsabilidades parentales tales como las que se refieren a la residencia y al derecho de visita respecto de los niños.

Esto es, si el art. 778,bis nos dice que el procedimiento de restitución regulado en dicho capítulo es aplicable a los casos en donde se puedan alegar convenios internacionales, (tales como el de la Haya o el Bruselas II) o disposiciones europeas, está claro que esta nueva regulación va a dar mucho que hablar, porque a partir de ahora cualquier progenitor alejado de su hijo, podrá exigir la restitución inmediata de su hijo a su lugar de residencia. No se debería entrar por el juzgador, al que se le pide la restitución del menor a su lugar de residencia habitual, a entrar a discutir o resolver sobre cuestiones de custodia o de visitas, por cuanto el art. 778,bis, ya que tan solo podrá decidir sobre medidas cautelares que garanticen el contacto del menor con el progenitor alejado.