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La Audiencia Provincial de Pontevedra ha valorado negativamente que la madre, en poco espacio de tiempo se fuese de Galicia a Canarias y luego regresase de nuevo a Galicia.
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Se plantea la siempre conflictiva y difícil decisión sobre la custodia de los hijos menores (7 y 3 años de edad en el curso del proceso).
Al margen de las relaciones tortuosas entre los padres, de las que son reflejo las diversas actuaciones judiciales, no puede dejar de apuntarse a algunas desacertadas decisiones de la madre, más atentas a su propia conveniencia, e incluso a la creación de dificultades para la relación del padre con las hijas, que al propio interés de las menores. Nos estamos refiriendo a los cambios de domicilio, en dos ocasiones y en poco espacio de tiempo; se va a (Sada) A Coruña, luego a Canarias y vuelve a A Coruña. Ya no es aceptable que, estando en juego un derecho del padre proclamado judicialmente a relacionarse con las hijas, haya decidido y llevado a cabo ese cambio de residencia, no de la suya propia, sino de la de sus hijas que tenían un derecho a comunicarse con padre, sin ponerlo en su conocimiento y sin consideración alguna al derecho de visitas del progenitor. Siguiendo línea de razonamiento expuesto ya en anterior ocasión(sentencia de esta misma Audiencia de 11-2-2000, que el propio demandante cita) cumple decir que no se pone en duda el derecho de la actora a fijar su residencia allí donde lo estime conveniente o necesario a sus intereses. Pero tal decisión no puede sin más justificar que, por arrastre, queden unilateralmente decididas otras alteraciones o modificaciones cuya opción y decisión no estaban comprendidas en el ámbito de su arbitrio; y tampoco es admisible que presente ante los tribunales una situación nueva, irregularmente provocada, para forzar la adopción de unas concretas medidas que el nuevo estado de cosas vendría a imponer por la fuerza de los hechos consumados. La custodia le venía atribuida a madre aquí demandada en función y en el contexto de unas circunstancias concretas que el tribunal de instancia conoció y ponderó en el momento de adoptar la medida, entre ellas la residencia de las menores y de sus padres en Vigo, con una vinculación familiar concreta y conocida.
El mantenimiento de la custodia del menor para su instalación en otro lugar y ambiente distintos, no podía ser decidido unilateralmente por la madre al socaire del derecho de custodia que fue concedido en y para un contexto determinado.
Las menores fueron llevadas primero a A Coruña, luego a Canarias, sin que se conozca el ambiente y circunstancias en el que pasan a instalarse, si es o no más ventajoso para las menores que el que disfrutaban en Vigo, el nivel de arraigo y ambiente familiar, previsiones de futuro, etc. La Sra. Marta ha decidido por sí, sin que el padre tuviera oportunidad de ser oído — ni el tribunal la quo» examinar y decidir– sobre la conveniencia del cambio de residencia para las hijas y, en su caso, las medidas que fuera pertinente adoptar para preservar la relación con el padre. Dicho de otro modo, no se pudo conocer si el cambio era o no beneficioso para las menores, si estaba preservado su superior interés.
La Sentencia de la AP de 13 de julio de 2010 señaló que “Con su proceder la madre ha hecho un uso abusivo y desviado de la custodia que le fue confiada, que no le otorga un derecho absoluto y exclusivo sobre las hijas, pues objetivo primordial de la custodia –que es derecho y es deber– es el beneficio y mejor atención de las hijas menores. Y allí donde había, junto al de las menores, otro interés en juego, el del padre y un estado de cosas acordado judicialmente y vinculante en cuanto no fuese sustituido por un acuerdo, la madre ha postergado aquellos beneficios y el «status» acordado en sentencia, para anteponer su personal proyecto, al margen de los demás derechos e intereses en juego.
De otra parte, este cambio repetido de residencia, primero A Coruña, luego Canarias, para volver, tras una corta estancia, a la primera ciudad, después de verse obligada a entregar las hijas a su padre, tiene también los visos de actuaciones un tanto irreflexivas, lo que acentúa la idea de que tales cambios, al margen de otros eventuales propósitos, iban encaminados a situar a las hijas lejos de su padre.
Ese íntimo designio estaría, al cabo, en la línea de una tendencia no nueva en la madre de dificultar las relaciones entre padre e hijas; nos referimos a una anterior condena por las trabas puestas al cumplimiento del régimen de visitas en virtud de sentencia de 19-11-2008, dictada por el Juzgado de Instrucción número 4 de A Coruña, por la falta prevista en el art. 618.2 del C Penal (confirmada por sentencia de 30-44-2009 de la AP de A Coruña). También la denuncia por malos tratos a las hijas que motivó el auto de 11-9-2008 del Juzgado de Instrucción número 1 de Betanzos, medida que quedó sin efecto por resolución del Juzgado de Instrucción de Vigo número 1 de 25-2-2009 (confirmado por auto de la Sección 5ª de esta Audiencia, de fecha 23-7-2009); pero lo relevante de estas actuaciones judiciales es el informe del Ministerio Fiscal donde solicitaba su archivo, ocasión en la que exponía su creencia de estar ante una instrumentalización del proceso penal por parte de la madre para evitar el cambio de custodia.
La disputa sobre la vigencia o no de una orden de alejamiento acordada en proceso en contra del Sr. Hipolito con relación a su ex pareja, es materia en cierto modo secundaria; a la vista del contenido de la sentencia dictada por la AP de A Coruña de 13-4-2009, todo lleva a pensar que la medida de alejamiento originariamente establecida habría quedado sin efecto, como consecuencia de la revocación de la sentencia de instancia y la condena por una falta de injurias. En todo caso, es cuestión que ahora no debe tener relevancia en la medida que afecta a las conflictivas relaciones entre progenitores pero que en momento alguno se ha revelado como obstáculo para las relaciones del padre con las hijas y para que sea este quien se haga cargo de su custodia, ni los peritos en modo alguno hacen referencia a ello.
Lo dicho hasta aquí revela unos modos de proceder nada halagüeños para la madre. Han de añadirse a ello los resultados y conclusiones del informe del IMELGA, al que damos especial relevancia por su objetividad e imparcialidad, y ser producto de un estudio basado en entrevistas con ambos padres e hijas y otras informaciones adicionales.
En el capítulo de las valoraciones, el informe muestra a doña Hipolito en actitud manipuladora, poco clara y con contradicciones en su relato; detectan las firmantes del dictamen una actitud entorpecedora de la madre a la relación de las hijas con el padre; pone de manifiesto el informe que la privación de relación entre padres e hijas es fuente de secuelas en su afectividad y desarrollo futuro. Durante la elaboración del informe, doña Marta proyectaba ya su traslado a Canarias, lo que lleva al equipo psicosocial a advertir que el cambio de residencia debe llevar implícito un cambio de custodia, para dar una mayor estabilidad emocional a las menores y no privarlas de la relación con su padre, que es muy positiva para ellas dado que mantienen con él un vínculo afectivo muy fuerte.
A la hora de examinar la relación paterno filial, se dice en el informe que impresiona la buena interacción entre ellos, pese al tiempo transcurrido sin verse; la comunicación es muy cercana mostrando actitudes de afecto y cariño, no solo con su padre, sino con su nueva pareja.
En el apartado de conclusiones se hace ver que ambos padres cuentan con capacidad para asumir la guarda y custodia de las menores. De mantenerse el fuerte conflicto de doña Marta con su ex pareja, se pronuncian a favor de un cambio de custodia a la vista de la labor entorpecedora de la madre a las relaciones de las hijas con el padre.
Al no evidenciarse -dice el informe- motivos objetivos para el cambio de residencia, las hijas debieran quedar bajo la custodia del padre que les aportaría mayor estabilidad.
Añádase a lo anterior que, entregadas las hijas a la custodia del padre en ejecución de la sentencia de primera instancia, ninguna noticia hay de que tal custodia este siendo inconveniente para las menores, circunstancia que de darse realmente, la recurrente, al amparo del art. 752.1 de la LEC, podía haberlo puesto de manifiesto, mediante alegación y prueba, a esta segunda instancia.
En definitiva, la suma de todos estos elementos de juicio nos lleva a estimar como plenamente justificada y correcta la decisión del tribunal de primer grado que atribuyó la custodia al padre. Y ello sin necesidad de entrar ya a valorar los últimos episodios que motivaron una intervención médica, ni la ausencia de la recurrente en el acto del juicio. Podrían considerarse como datos adicionales, pero no necesarios”.
