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La abogada sevillana María Pérez Galván nos ofrece una visión práctica de las pequeñas reformas que para la tramitación de los procedimientos de familia ha traído la ley de la Oficina judicial.

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María Pérez Galván.

Abogada. Sevilla

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Con motivo de la conocida como “reforma de la oficina judicial”,  operada por la Ley 13/2009  de 3 de noviembre, se han hecho algunas reformas en la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000  que afectan al derecho de familia  que entrarán en vigor el día 3 de Mayo de 2010.

Han sufrido  reformas: el art. 750, párrafo segundo del apartado 2;  el art. 753;  el párrafo primero del 755; el párrafo segundo del 758; el párrafo segundo del apartado 3 del art. 768; la regla cuarta del 770; el apartado 2 y el párrafo primero del apartado 3 del 771, el art. 772; el apartado 5 del art. 774; el art. 776 y el apartado 3 del 777.

De estas reformas, destacamos en esta ocasión:

I.- LOS GASTOS EXTRAORDINARIOS

Son muchos los  problemas de interpretación han originado los gastos extraordinarios en los procesos de familia y, ahora, se añade una regla 4ª al art. 776 de la LEC, que regula un novedoso incidente declarativo previo al despacho de ejecución forzosa por gastos extraordinarios no previstos expresamente en la resolución que  se ejecuta como título judicial, acabando así con la disparidad de criterios existentes hasta ahora en esta materia, viendo como algunos juzgados despachaban ejecución dineraria directamente, con independencia de que la resolución que se ejecutaba detallara qué gastos tenían el carácter de extraordinario o no, que no se indicase nada al respecto, o que se dijera de forma genérica que ambos progenitores los  afrontarían  al cincuenta por ciento.

Con la tramitación seguida hasta ahora, nos veíamos privados de la posibilidad de debatir qué gastos sean o no extraordinarios, su calificación, requisitos y contenido,  y/o si ha existido consentimiento o no del otro progenitor,  siendo las causas de oposición muy limitadas, y  numerosas las Sentencias de las distintas A.P. con criterios dispares, si bien  se ha llegado  a calificar que son gastos extraordinarios,  los no habituales ni ordinarios, los que son futuros e imprevisibles, los indeterminados en su existencia misma e inespecífico por desconocerse el ámbito en el que pueden producirse, e ilíquidos en su cuantía, que necesitan de objetivación en cada caso, requiriéndose recabar consentimiento del otro progenitor.

Cuantas veces vemos discusiones sobre si el gasto de uniformes, libros, material escolar, comedor, transporte escolar,  actividades extraescolares etc., son gastos ordinarios o no, existiendo resoluciones contradictorias.

El nuevo párrafo cuarto del artículo 776  dice: “Cuando deban ser objeto de ejecución forzosa gastos extraordinarios, no expresamente previstos en las medidas definitivas o provisionales, deberá solicitarse previamente al despacho de ejecución la declaración de que la cantidad  reclamada tiene la consideración de gasto extraordinario. Del escrito solicitando la declaración de gasto extraordinario se dará vista a la contraria y, en caso de oposición dentro de los cinco días siguientes, el Tribunal convocará a las partes a una vista que se sustanciará con arreglo a lo dispuesto en los artículos 440 y siguientes y se resolverá mediante auto.”

Así pues, salvo que en la sentencia esté expresamente detallado que un gasto tiene carácter de extraordinario, en cuyo caso podrá acudirse directamente a la demanda e ejecución dineraria, en el resto de los casos, habrá que tramitar la nueva fase declarativa, siendo requisito necesario para la tramitación de esta, la  oposición  del demandado dentro del plazo de cinco días desde el siguiente a la notificación.  En este trámite se convoca a las partes a una vista,  que se tramitará conforme al art. 440 y siguientes de la LEC,  que no se suspenderá por inasistencia del demandado,  a la que habrá que concurrir con los medios de prueba de que intentemos valernos, con las prevenciones legales previstas en el artc. 304 de dicho texto legal.

No queda resuelta con esta reforma, a nuestro entender, si cabe acudir a esta nueva regulación cuando la sentencia no contenga pronunciamiento alguno sobre el pago de gastos extraordinarios, y ello dependerá de cómo se interprete la expresión “no expresamente previstos”, o será obligatorio acudir al procedimiento declarativo antes de reclamar el pago. Parece que la norma exige como condición indispensable para la apertura del incidente declarativo, que no exista una determinación anticipada, patente e indubitada del carácter extraordinario de los gastos a reclamar , esto es debe acudirse a esta vía en las reclamaciones de gastos fijados de manera genérica en la sentencia o convenio o de aquellos otros distintos a los expresamente fijados.

Ya en el III Encuentro de Jueces y Magistrados de Familia con la Asociación Española de Abogados de Familia celebrado en Madrid en octubre de 2008, se aprobó como conclusión referida a los gastos extraordinarios, la necesidad de que en los convenios y en las sentencias, se especifiquen que gastos están incluidos en la partida fijada como alimentos, para evitar reclamaciones futuras de gastos extraordinarios, que tendrían por exclusión con tal carácter, a fin de propiciar una mayor seguridad jurídica, reiterándose en el IV Encuentro celebrado en Valencia en noviembre de 2009,   si bien, por muy detallada que sea la relación que hagamos, siempre será incompleta  pues es imposible prever todas las circunstancias de futuro que puedan darse en cada familia. No obstante, la fórmula que se emplea para establecerlos como más usual es similar a: “ Los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida de los menores, entendiendo por tales los que tengan carácter excepcional y no sean previsibles, como los gastos de enfermedad, prótesis ópticas o dentales, o cualquier otro gasto sanitario no cubierto por el sistema público de salud de la Seguridad Social, serán sufragados por ambos progenitores por mitad, siempre que medie previa consulta del progenitor custodio al no custodio sobre la conveniencia y/o  necesidad del gasto  (salvo supuestos excepcionales y urgentes en que ello no sea posible) y acuerdo de ambos, o en su defecto, autorización judicial.

Notificada fehacientemente al no custodio, por el otro progenitor, la decisión que pretenda adoptar en relación con el menor y que comporte la realización de un gasto extraordinario, recabando de aquél su consentimiento a la decisión proyectada, se entenderá tácitamente prestado el mismo , si en el plazo de diez días naturales siguientes este último no lo deniega de forma expresa”, evitándose muchas ejecuciones si incluimos de manera clara la fórmula en los convenios y/o se recogen así en las sentencias.

II.- LA AUDIENCIA DE LOS MENORES.

El apartado 4º del artículo 770 de la LEC queda redactado:

“Si el procedimiento fuere contencioso y se estime necesario de oficio o a petición del fiscal, partes o miembros del equipo técnico judicial o del propio menor, se oirá a los hijos menores o incapacitados si tuviesen suficiente juicio y, en todo caso, a los mayores de doce años”. Así pues, en los procedimientos de mutuo acuerdo,  no será preceptiva la audiencia de los menores, liberándonos  de tener que llevarlos a presencia judicial, o de excusar su presencia alegando que están enterados del procedimiento y están conformes con el acuerdo, siendo pues el nuevo criterio similar al regulado en el artículo 92. 6 del Código Civil.

Dentro del apartado de la Guía de buenas prácticas  para los jueces y abogados que intervienen en los procesos de familia, abordadas en el IV Encuentro de Jueces y Abogados de Familia que tuvieron lugar en Valencia en noviembre de 2009, se abordó la audiencia del menor y se acordó que se procurará no hacer esperar a los menores y practicar esta diligencia en lugar adecuado; que el Juez explique al menor de forma adecuada a su edad y madurez que será él, como Juez, quien adopte la decisión y no el niño/a, siendo recomendable la intervención de un profesional que coparticipe con el Juez en la audiencia; debiéndose hacer constar en todas las resoluciones que afecten a menores, el modo en que el derecho del menor se ha concretado, y si no se ha oído, los motivos de esta omisión.

III.- TRÁMITE DE CONCLUSIONES

No hemos conseguido que la tramitación de los procedimientos de familia sea la de los ordinarios, tramitación que  a tantos nos parece más adecuada a esta materia, y sigue siendo el verbal con las especialidades existentes, si bien, por fin, se introduce un apartado segundo al art. 753, con la siguiente redacción: “ En la celebración de la vista de  juicio verbal en estos procesos y de la comparecencia a que se refiere el artículo 771 de la presente ley, una vez practicadas las pruebas  el Tribunal permitirá a las partes formular oralmente sus conclusiones, siendo de aplicación a tal fin lo establecido en los apartados 2, 3 y 4 del artículo 433”.

Me parece muy acertada y necesaria  esta reforma.  Cuantas veces cuando asistimos a Juzgados que no conocemos, vamos vendidos sin saber si se nos permitirá hacer conclusiones  para  poder valorar la prueba o no, pues, como en tantas ocasiones en materia de derecho de familia,  tenemos que estar a expensas del tan famoso: “depende”.