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La exploración de menores no siempre es bien entendida por los Abogados y/o sus clientes, ni bien atendida por los Jueces Magistrados y/o Fiscales.

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María Pérez Galván.

María Pérez Galván & Asociados. Abogados de Familia. Sevilla.

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La exploración de menores no siempre es bien entendida por los Abogados y/o sus clientes, ni bien atendida por los Jueces Magistrados y/o Fiscales. Es un derecho del niño a ser oído y para que se lleve a cabo este medio de prueba, a criterio de algunos o actuación judicial, según otros, es preciso que el Juez valore prudencial y motivadamente que concurren los siguientes requisitos:

– Que se trate de un procedimiento en el que se adoptará una decisión que afecta a la esfera personal, familiar o social del menor.

– Que el menor tenga madurez suficiente.

– Que sea conveniente a su interés ser oído.

– Que no sea contraproducente ni le ocasione un perjuicio.

El origen del derecho de audiencia lo encontramos en el artículo 9 de la LO 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, según el cual: “Todos los menores tienen derecho a ser oídos en los procedimientos en los que se traten asuntos de su interés “. Sin embargo, no es un derecho incondicionado, pues cuando no sea posible o no convenga al menor, permite conocer la opinión del mismo a través de sus representantes legales, siempre que no sean parte interesada ni tengan intereses contrapuestos a los del menor, o a través de otras personas que por su profesión o relación de especial confianza con él puedan transmitirla objetivamente.

Este derecho del menor se ha ido perfilando con los años por las reformas introducidas por leyes posteriores y la doctrina y jurisprudencia, si bien queda todavía mucho camino por hacer.

La Ley 15/2005, de 8 de julio, reformó el artículo 92 del Código Civil y suprimió la presunción de madurez partiendo de una determinada edad cronológica, los 12 años. Que el menor tenga 12 años o más, no implica siempre que tenga la madurez suficiente para ser explorado. Es tarea del Juez determinar en cada caso concreto si el menor implicado tiene esa madurez, antes de acordar su exploración, y puede ayudarse de informes periciales, escolares, interrogatorio de las partes, etc., pero en la práctica diaria en nuestro trabajo, ¿Cómo deduce el Juez esa madurez necesaria?

Es ahí donde los abogados de familia debemos incidir y aportar los datos necesarios para llevar al criterio del Juez la necesidad y conveniencia de oír al menor o no.

En los procedimientos que tramitamos de mutuo acuerdo, es potestad judicial decidir si practica la exploración, acordándose solo cuando resulte necesario y el menor tenga suficiente madurez, con independencia de su edad cronológica (art. 777 LEC, en relación con el 92.6 CC). Sin embargo, el legislador de 2005, no aplicó estos parámetros al procedimiento contencioso, manteniendo la necesidad de oír al menor, y en todo caso, a los mayores de 12 años.

El Tribunal Constitucional, en Sentencia 22/2008, de 31 de enero, determinó que únicamente procederá cuando el menor haya alcanzado la madurez suficiente para formarse una opinión, sin aportar mucho más sobre cuando ocurre esto.

El legislador de 2009, con la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de reforma de la legislación procesal para la implantación de la Nueva Oficina Judicial, modificó el 770.4ª, dejándolo como sigue: “(…) Si el procedimiento fuere contencioso y se estime necesario de oficio o a petición del fiscal, las partes o miembros del equipo técnico judicial o del propio menor, se oirá a los hijos menores o incapacitados si tuviesen suficiente juicio y, en todo caso, a los mayores de doce años (…)”.

Atribuyó por tanto, al Juez la facultad de ponderar la necesidad de la audiencia como factor previo.

En ninguna de esta normativa se ha regulado nada sobre la forma de llevar a cabo esta importante prueba, con la consiguiente inseguridad jurídica que esa falta de regulación conlleva, pues da lugar a que cada Juzgador la haga de una forma. Así, el contexto en el que se desarrolle la exploración judicial influenciará sin duda al menor, de ahí la importancia de guiarnos por unos criterios o decálogo de actuación. El niño no puede establecer la necesaria relación de confianza con el Juez si éste le ofrece una imagen distante, protocolaria, rígida de autoridad que no facilita la comunicación.

El escenario judicial debe ser de “cuidado”, pues contribuye a ofrecer al menor la imagen que tiene de su responsabilidad en la decisión final. En nuestra opinión, nunca debe realizarse en la Sala de vistas, ni vestir el Juez la toga. Es recomendable dar una imagen de proximidad y confianza al menor para que pueda sentirse más libre de expresar sus deseos y opiniones sin miedos ni desconfianzas.

Sobre el contenido de la exploración, prima el principio de protección a la intimidad. El Juez debe explicar al menor en qué consiste su asistencia en el procedimiento e informarle en lenguaje coloquial y próximo sobre la situación familiar por la que ha llegado hasta allí.

Nada se dice en la Ley sobre qué hacer con la información que proporcionan los menores ni cómo pueden acceder a ella las partes y sus representantes legales. En algunos Juzgados se levanta una breve acta, recogiéndose las impresiones pero no lo expresado literalmente por el menor, otros graban la comparecencia, otros la recogen literalmente y tampoco existe unanimidad entre los Jueces sobre la posibilidad de tener copia de la prueba o acceso a la misma.

Es una oportunidad para que el Juez pueda aclarar al menor cuestiones del proceso que haya comprendido mal, haciéndolo de forma sencilla que le ayude a aplacar sus temores. No debe transmitirle que el peso de la decisión que se tome recae sobre él. Al menor hay pues que informarlo y puede, tras las explicaciones previas, decidir guardar silencio, para lo que está también legitimado y no se le puede obligar a hablar.

La necesidad de ofrecer un entorno de privacidad y de comodidad al menor objeto de la exploración es difícilmente compatible con la presencia de varias personas entrevistándolo. El legislador nada dice sobre quiénes deben intervenir en la exploración judicial, ni el modo de dejar constancia de ella en las actuaciones. En la práctica suele estar presente, además del Juez, el Secretario, el Fiscal y, a veces el Psicólogo si existe Equipo Psicosocial adscrito a los Juzgados.

La Sentencia de la AP de Madrid, Sec. 22ª, de 5 de febrero de 1999, decía que la exploración consiste en una entrevista personal y exclusiva con el Juez y, en su caso, con el Fiscal. En cuanto al reflejo documental en los autos de las manifestaciones del menor, dispuso que “es absolutamente contraproducente, por lo que únicamente es preciso realizar una mera diligencia acreditativa de haberse llevado a cabo la exploración, sin ninguna mención a su contenido”.

Sin embargo, no hay unanimidad en la doctrina sobre estos extremos.

En cuanto a la necesidad de la presencia del Secretario Judicial, las opiniones varían dependiendo de si consideran que se trata de un acto del que hay que dejar constancia fehaciente mediante acta o no. En lo que no se discrepa es en lo inadecuado de que los padres estén presentes en la exploración, al entender que la presencia de estos comportaría una coacción, una falta de libertad en el menor.

El Ministerio Fiscal siempre debe estar presente, según estableció el Tribunal Constitucional en Sentencia de 30 de enero de 2006. Cuando la exploración se practica en la Audiencia Provincial, lo que en la práctica se ha producido al valorar un cambio de guarda y custodia, algunas sedes especializadas están optando porque la realice solo el Magistrado ponente junto al Ministerio Fiscal.

En lo referente a la constancia de la exploración en las actuaciones se advierte gran dificultad para conciliar el interés del menor y el resto de intereses presentes en el pleito. Una simple diligencia de constancia o un acta que no puede ser examinada por las partes puede producir indefensión a éstas, provocando que la diligencia se repita en segunda instancia. De ahí que sean muchos los autores que aboguen porque sea el Juez quien en un acta exprese sus interpretaciones de lo que ha contado el menor.

Es importante también que el Juez realice las preguntas al menor de forma que sean comprensibles para éste y le permitan expresarse de forma espontánea, lo que a su vez ayudará a interpretar las respuestas del menor y conocer la madurez del mismo, ya que no siempre los niños mayores de doce años presentan la madurez necesaria, y viceversa, podemos encontrarnos con niños menores de esa edad con la madurez suficiente como para que se les escuche y puedan ser explorados. Lo expresado por los menores puede estar influenciado por muchos aspectos, por lo que es importante recordar que sus deseos no tienen por qué reflejar siempre lo más conveniente para su correcto desarrollo.

En conclusión, el hecho de que no esté regulada como prueba y que en cada caso pueda llevarse a cabo y realizarse de una manera o de otra, crea mucha inseguridad.