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El autor, además de reseñar la legislación de los distintos Estados en materia de custodia, reflexiona sobre la siguiente pregunta ¿Por qué en los EE.UU., que llevan tantos años de experiencia en divorcios, se han ido aprobando leyes a favor de la custodia compartida o de los planes de crianza?.
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José Luis Sariego.
Abogado.
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Tras la aprobación de la ley de Aragón y la Valenciana sobre el establecimiento de la custodia compartida de los hijos, y habiendo tenido contacto con este fenómeno de la custodia compartida en EE.UU. y en España por mi labor profesional, me he decidido a facilitar a quienes interese este pequeño estudio de derecho comparado.
En este artículo vamos tan sólo a hacer valoraciones muy someras y verter apenas opiniones sobre si es mejor o peor para los hijos cuyos progenitores se separan o divorcian, el establecer la custodia compartida o la exclusiva de los mismos, aunque nuestra postura legal y personal es a favor de la custodia compartida preferente en los divorcios, ya que todos los estudios y nuestra experiencia personal y profesional, así lo avalan.
Reflexionamos sobre la siguiente pregunta ¿Por qué en los EE.UU., que llevan tantos años de experiencia en divorcios, se han ido aprobando leyes a favor de la custodia compartida o de los planes de crianza?
Hemos cogido las leyes estatales de los distintos estados de la unión de los EE.UU. de América del Norte, y comprobar qué dicen los legisladores y jueces de cada uno de estos estados desde el punto de vista legal y jurisprudencial sobre qué es lo mejor para los niños cuyos padres se divorcian o separan legalmente, y cómo se organiza la vida de estos niños tras el divorcio, así como han decidido que este tipo de disputas debe resolverse, desde el punto de vista legislativo y jurisprudencial.
Veremos que hay estados que establecen la mediación obligatoria, como requisito previo a la interposición de la demanda, e incluso sin ser obligatoria, existe una cultura de la mediación y conciliación previa que ni tan siquiera se obliga a las partes, pero si se valora el hecho de haberlo intentado. Hay estados tan avanzados como Luisiana en donde el tribunal puede ordenar a los padres a asistir a un seminario para padres divorciados, para que aprendan a ser padres divorciados, y buscar mejores soluciones a sus conflictos. Se denominan Escuelas de Divorcio en algunos casos.
Algunos estados apenas regulan el tema de la custodia y lo dejan en manos del juez o de los informes de los servicios sociales. Otros estados, obligan a los progenitores a formular una declaración de los derechos de sus hijos (Delaware) frente al divorcio, para que sea admitida la demanda, comprometiéndose a no utilizar a los niños en estos casos, y declarando conocer las consecuencias legales (pérdida de la custodia) en caso de hacerlo.
Hay estados que exigen demostrar la dedicación previa en la crianza de los hijos para poder solicitar la custodia compartida, y para que los tribunales puedan valorar dicho factor entre otros muchos, entre ellos Minnesota.
Uno de los mayores avances en la legislación de divorcios con hijos en los últimos años, es el requisito del plan parental o plan de crianza de los hijos.
Hay un Estado, Washington, que ha eliminado los términos custodia y visitas en su legislación y ha introducido un término nuevo: el plan de crianza o plan parental. A la hora de presentar una demanda de divorcio, en algunos estados es preceptivo presentar un plan parental y de crianza de los hijos, proponiendo cosas tan dispares como quien y de qué forma se van a organizar no sólo el tiempo de cuidado y atención diaria de los hijos, sino de qué forma se llevaran a cabo las atenciones a nivel educativo, temas de salud, actividades extraescolares, colonias, campamentos, etc. En dicho plan, en algunos estados, se prevé la necesidad de establecer cómo se van a afrontar los gastos de todo ello, y la forma de cómo se va a pagar y como cada progenitor va a contribuir a dichos gastos, como ocurre en Código de California. Incluso en algún estado se prevé que dicho plan incluya con qué mecanismos se van a resolver los conflictos futuros, que no deben ser los judiciales.
Tras décadas donde los padres eran considerados meros proveedores de la manutención de sus hijos y poco más, y tras los múltiples estudios que se han ido elaborando sobre las nefastas consecuencias del crecimiento de niños y niñas sin una figura paterna presente en sus vidas, tras un divorcio, muchos estados de la unión han ido reconociendo el papel fundamental de la presencia de la figura paterna en la vida de estos hijos del divorcio, para un mejor y más adecuado desarrollo de los mismos. Todo ello, unido al fundamental desarrollo de tesis feministas que han logrado incorporar la igualdad de trato en estos casos, huyendo de las tesis decimonónicas de los S. XIX y XX que seguían manteniendo a las mujeres (madres) bajo el rol tradicional de ser cuidadoras en exclusiva de la prole, tras el divorcio.
Gracias a las aportaciones de las asociaciones de mujeres feministas y de padres comprometidos con la paternidad, e incluso gracias a los movimientos de homosexuales, se ha logrado en muchos estados de la unión, el reconocimiento de la custodia compartida entendida como la forma de compartir el cuidado y crianza de los hijos tras el divorcio de sus progenitores.
Lo más negativo que hemos encontrado en nuestro estudio es la consideración del hecho que la acusación de malos tratos o de abusos es suficiente en algunos estados, para descartar la custodia compartida de entrada. Aunque hay jurisprudencia que establece que cuando la acusación resulta ser falsa, quien acusó en falso pierde el derecho de custodia de forma automática (punto 15 del estatuto del estado de Maine, ley de Dakota del Norte o la de New Hampshire). De ello, ha surgido un nuevo fenómeno en los EEUU, que consiste en el rapto de los hijos por parte de quien acusó falsariamente al otro de malos tratos o abusos, antes de que le quiten los hijos las autoridades. Así el número de niños raptados por sus progenitores en los EEUU se ha sextuplicado en la última década, siendo los raptores en un cerca del 85% las madres, y el resto padres y otros familiares. Curiosamente, en Europa se está “importando” estas ideas preconcebidas de que la denuncia previa basta para no dar la custodia compartida, con nefastas consecuencias, tal como ha ocurrido en los EEUU. Hoy por hoy, en los estados de la unión se está reconsiderando por los tribunales este tipo de abusos de denuncias sin causa, para obtener beneficios, incluso llegando algunos estados a regular, penas muy duras para quién usa estos mecanismos legales ilícitos.
Lo más positivo para quien escribe este articulo, es llegar a la convicción que la lucha por la igualdad de trato efectiva, llevada a sus consecuencias legales últimas, han dado fruto a un menor nivel de conflictos y problemas, del que han salido beneficiados miles de hombres y mujeres, pero lo que es mejor, miles y miles de niños y niñas, que han podido evitar sufrir más de lo necesario, tras el divorcio de sus progenitores, tal y como ocurría antes del establecimiento de la custodia compartida en la mayoría de los estados de los EE.UU.
Por último, nos parece muy interesante normas de algunos estados que obligan a los padres a establecer las propias normas reguladoras de los posibles cambios de circunstancias que se puedan producir en el futuro, y que afecten al derecho de los hijos a estar con ambos progenitores. Este tipo de normas logra que muchos padres eviten gastos innecesarios de nuevos pleitos cada vez que se produce un cambio de circunstancias. Si observamos algunas sentencias en este sentido, se aprueban clausulas de revisión de pensiones, o de pérdida automática de pensión por parte de un progenitor por vivir con otra persona, o pérdida de custodia en solitario por cambiar de domicilio que entrañe cambio de condado.
En todo caso, se establece como una solución muy pacifica, en muchos estados, para que ante estos cambios de circunstancias, las partes acudan de forma obligatoria a un servicio de mediación previo, antes de tener que acudir a un tribunal.
En muchas sentencias se valora muy positivamente a la hora de decidir el progenitor más adecuado o a la hora de establecer la custodia compartida, el hecho de que exista un progenitor que facilite mucho la colaboración en la resolución del conflicto y haya mostrado su interés en compartir al máximo, la colaboración y compromiso personal y profesional, así como facilitar contacto de los hijos con ambos progenitores.
Por último añadir que, existe un esfuerzo federal para llegar a intentar poner de acuerdo a todos los estados en cuanto a la aplicación de determinados conceptos de forma unitaria en los tribunales, tales como: residencia legal, residencia habitual, custodia conjunta, plan de crianza, concepto de maltrato a menores, rapto de menores intrafederal, interferencias parentales, etc., con el objeto de ir aunando jurisprudencia coherente entre los distintos estados de la unión. Así por ejemplo, se puede consultar el UNIFORM CHILD CUSTODY JURISDICTION AND ENFORCEMENT ACT (1997).
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