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Su autora, Silvana González-Espada Ramírez, comparte con todos nosotros su trabajo final del Master de Derecho de Familia de la Universidad Autónoma de Barcelona.
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Silvana González-Espada Ramírez.
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Silvana González-Espada Ramírez, comparte con todos nosotros su trabajo final del Master de Derecho de Familia de la Universidad Autónoma de Barcelona que lleva el título de “La guarda y custodia compartida – Una nueva institución de Derecho de Familia en España”.
Más abajo puede descargarse el trabajo completo, si bien parece oportuno adelantar en este momento las conclusiones a las que llegó la citada autora
Primera.- La Ley 30/1981 supone un punto de inflexión muy importante en el Derecho de Familia en España, ya que, en desarrollo de los principios contenidos en la Constitución de 1978, introduce la posibilidad de extinguir el vínculo matrimonial a través de la figura del divorcio, siendo este, sin lugar a dudas, el momento en el que se comienza a desterrar la concepción tradicional de la familia y de la indisolubilidad del vínculo matrimonial, muy presentes aún en ese momento en la realidad social española. En 1981 comienza lo que podríamos llamar la “cultura de divorcio” en España, comenzamos a divorciarnos y debemos aprender cuál es la mejor forma de hacerlo.
Segunda.- Además del divorcio, el acceso de la mujer a la formación en todos los ámbitos y niveles académicos, así como su consecuente incorporación al mundo laboral, va a suponer un cambio social de grandes dimensiones, ya que va a dar lugar, durante los años siguientes, a nuevos modelos de organización de las familias que responden mejor a esta nueva realidad. Comienza a superarse el sistema tradicional de atribución de roles dentro de la pareja, por el cual a la madre se le encomendaba la labor de cuidado de la casa y crianza de los hijos dentro del hogar familiar y a al padre se le asignaba el sostenimiento económico de la familia. Poco a poco, se van haciendo presentes modelos familiares más acordes con los principios constitucionales de igualdad de ambos progenitores, en los que ambos padres se involucran en el cuidado, crianza y educación de los hijos.
Tercera.- Como decimos, en 1981 comenzamos a divorciarnos, y desde un principio se observa que una de las cuestiones más delicadas a abordar dentro de las medidas de separación o divorcio, y que más repercusión va a tener en el proceso, es la que se refiere a la atribución del derecho de guarda y custodia sobre los menores, entendido éste como el cuidado y atención diario de los hijos, ejercido a través de la convivencia habitual con sus padres.
Cuarta.- El modelo de guarda y custodia de mayor aplicación en la práctica, desde la promulgación del divorcio en 1981, ha sido el de atribución unilateral o exclusiva de la misma a uno de los progenitores, generalmente a la madre, estableciendo para el otro un régimen de visitas con el que poder relacionarse con los menores. Este sistema viene a reproducir tras la ruptura de pareja, el modelo de reparto de tareas tradicional, aun muy presente en nuestra sociedad, de tal forma que se perpetúan errores en la distribución de roles no igualitarios. Las mujeres continúan soportando casi en exclusiva el peso de la crianza de los hijos, con el menoscabo profesional y personal que esto supone, los hombres se ven privados de un contacto habitual con ellos, convirtiéndose en meros pagadores de la pensión por alimentos y los hijos pierden una figura de referencia, la figura paterna, con el quebranto que esto puede producirles en su posterior desarrollo y evolución como personas. Desde luego no parece la solución ideal.
Quinta.- Por el contrario, el modelo de guarda y custodia compartida se configura como aquél en el que, sobrevenida la crisis de pareja, el reparto de las obligaciones relacionadas con el menor se comparten de una forma igualitaria entre ambos progenitores, estableciéndose para ello unos tiempos de convivencia que garanticen el contacto habitual de los hijos con cada uno de sus padres. Con el sistema de guarda y custodia compartida se identifica el principio del interés superior del menor con el derecho de éste a seguir manteniendo una relación directa y regular con ambos progenitores, aun en situaciones de ruptura de la convivencia, lo que se ha dado en llamar principio de coparentalidad. Por otro lado, supone el reconocimiento absoluto del principio de igualdad entre ambos progenitores e igualmente el reconocimiento legal del principio de corresponsabilidad parental, entendiendo por tal la obligación de ambos padres de compartir los deberes derivados del cuidado y atención de los hijos menores.
Sexta.- La Ley 30/1981 no reconocía el modelo de ejercicio de guarda y custodia compartida, pero tampoco lo impedía de forma expresa, por lo que, aun no siendo ni mucho menos lo habitual, permitía que se dictasen sentencias en las que se establecía este modelo sobrevenida la crisis de pareja. Con el tiempo van aumentando el número de demandas de padres que, habiendo compartido durante la relación de pareja el cuidado y responsabilidad de los menores, reivindican, sobrevenida la crisis, que no se les relegue a ser un progenitor visitador, mero observador y no partícipe de la vida de sus hijos, por lo que, solicitan de los Juzgados, se acuerden medidas más adecuadas a la realidad de los nuevos modelos de familia. Comienza por tanto a ser manifiesta la necesidad de dar una respuesta legal a las solicitudes de establecimiento del modelo de guarda y custodia compartida.
Séptima.- Y en respuesta a esta demanda social y como reconocimiento de los nuevos principios de corresponsablidad parental y coparentalidad, se promulga la Ley 15/2005, que introduce, por primera vez en el ordenamiento jurídico español, la posibilidad de establecer la guarda y custodia compartida sobre los hijos menores en los supuestos de ruptura matrimonial, regulándola en el artículo 92, ordinales 5 a 8. Este precepto prevé el supuesto general de adopción de este modelo de guarda y custodia en los casos en que sea acordada por ambos progenitores, y contempla en su número 8 el supuesto excepcional en el que será el Juez el que acordará este modelo a falta de consenso entre los padres, debiendo para ello existir petición de una de las partes, informe favorable del Ministerio Fiscal (declarado inconstitucional en 2012) y siempre y cuando este fuera el único modo de preservar el interés superior del menor. La aplicación práctica de esta nueva institución, pone pronto de relieve las carencias de la Ley 15/2005, en el sentido de que, o bien este modelo de guarda y custodia era adoptado de mutuo acuerdo por ambas partes, o era sumamente restrictiva su aplicación por los Tribunales. Resultado de todo ello es que la práctica general va seguir siendo la atribución de la guarda y custodia individual, configurándose la guarda y custodia compartida como un modelo excepcional de ejercicio de la misma, en especial en los supuestos en los que sea el Juez el que determine su aplicación, debido, en la mayor parte de los casos, a las trabas que suponen la rigurosidad de los requisitos exigidos por el legislador.
Octava.- Pese a sus carencias, la Ley 15/2005 tuvo un efecto muy positivo, y es que indujo a las comunidades autónomas de Aragón, Cataluña, Navarra y Valencia a promulgar sus propios textos legislativos, corrigiendo o subsanando los defectos encontrados en la aplicación judicial de la guarda y custodia compartida. En este sentido, encontramos que la legislación autonómica, realiza una regulación mucho más acertada de esta figura, dotándola de los elementos necesarios para su adecuada aplicación. Entre estos elementos, todos ellos muy novedosos, encontramos los pactos de relaciones familiares, planes de parentalidad o pactos de convivencia familiar, el elenco de criterios a tener en cuenta en la determinación del modelo de la guarda y custodia, la regulación de la atribución de la vivienda familiar y de los gastos de sostenimiento de los hijos, y el establecimiento de la posibilidad de acudir a la figura de la mediación para lograr la adopción de acuerdos entre los cónyuges. Los legisladores autonómicos van incluso más allá, estableciendo en el caso de Aragón y Valencia, de forma positiva, el carácter preferente de la guarda y custodia compartida en los supuestos de crisis de convivencia. En el caso de Cataluña, si bien no se establece este modelo de forma explícita como de aplicación preferente, si que se reconoce como norma general el carácter compartido de las responsabilidades parentales en los supuestos de crisis de familia. Y en una línea diferente se sitúa la Ley Navarra, la cual no va a determinar como preferente ningún modelo de guarda y custodia, pero va a establecer un marco de igualdad de condiciones en la aplicación, tanto de la guarda y custodia individual, como de la guarda y custodia compartida.
Novena.- Pese al avance que ha supuesto la regulación realizada por parte de las legislaciones autonómicas, nos encontramos con que la práctica de la guarda y custodia compartida continúa suscitando problemas, entre los que se encuentran, principalmente, la articulación de los tiempos de convivencia entre progenitores e hijos, la atribución del uso de la vivienda familiar y la contribución al sostenimiento de los gastos de los menores. Aquí reside la mayor dificultad de la guarda y custodia compartida, en que hoy día continúa siendo una figura atípica para los operadores jurídicos, los cuáles, al no saber muy bien cómo organizarla, la miran con recelo y tienden a perpetuar la aplicación de soluciones, que no por más conocidas, vienen a ser mejores. El gran reto de todos los profesionales implicados en dar solución jurídica a la crisis de familia, va a consistir, precisamente, en articular soluciones para la aplicación de la guarda y custodia compartida, de tal manera, que se alcance la absoluta viabilidad práctica de este modelo.
Décima.- En el panorama actual de la guarda y custodia compartida encontramos que continúan en vigor las Leyes autonómicas reguladoras de esta figura, sin embargo se avecinan cambios en lo que se refiere a la regulación del Código Civil español. En efecto, es inminente que vea la luz el proyecto de Ley de modificación de este cuerpo legal en materia de guarda y custodia compartida, con el que se espera que se facilite la aplicación práctica de este modelo. Esto, unido a los nuevos aires introducidos por la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de Mayo de 2012, la cual afirma que la guarda y custodia compartida “no puede considerarse como una medida excepcional, sino por el contrario debería considerarse como la más normal, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis”, nos permite concluir que la institución de la guarda y custodia compartida continúa su evolución como una nueva figura dentro del Derecho de Familia en España y que si bien todavía queda mucho camino por recorrer, y muchas lagunas por cubrir, no cabe duda de que ha comenzado una nueva etapa en la que seguramente consigamos desterrar términos y conceptos como patria potestad, progenitor custodio y régimen de visitas, e incorporar con absoluta normalidad otros más adecuados a la nueva realidad familiar, como responsabilidad parental, coparentalidad y corresponsablidad en el cuidado de los hijos. Y en ese camino será fundamental la asunción por parte de las familias de estos nuevos principios, durante la relación de pareja, y una vez sobrevenida la crisis de la misma. Hay que concienciar a los padres de que las tareas de los hijos se comparten por igual con las madres, hay que concienciar a las madres de que no son las únicas que pueden cuidar bien de sus hijos y de que compartiendo su crianza podrán conseguir la igualdad material en todos los ámbitos de su vida, y por último hay que concienciar a ambos de que, en los supuestos de ruptura entre la pareja, sin duda, sus hijos van a ser más felices si pueden convivir de forma habitual y compartir todos los espacios de su vida con su padre y con su madre.
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