Las partes pactaron en el convenio regulador que el padre abonaba a la madre 85.810 euros en concepto de pensiones alimenticias y gastos extraordinarios futuros para la hija, a cambio de que ella no tuviese que abonar al padre los 85.810 euros de exceso de adjudicación en la liquidación de gananciales.

El pacto se fue cumpliendo durante unos años, pero posteriormente la madre presentó una modificación de medidas consiguiendo incrementar la pensión alimenticia y ejecutó la sentencia condenándose al padre a abonar las pensiones devengadas sin permitir la compensación con la cantidad entregada en su día.

El padre pidió la nulidad del convenio regulador, y aunque el Juzgado desestimó la demanda, la Audiencia Provincial le dio la razón y condeno a la madre a abonarle la cantidad de 79.556 euros argumentando que “la estipulación concertada en su día quedó sin efecto a consecuencia del procedimiento de modificación de medidas, así como en los subsiguientes procesos de ejecución dineraria en los que el Sr. José Daniel hubo de satisfacer las pensiones alimenticias devengadas y atrasadas«, y añadió: «Por tanto, más que de una resolución parcial del convenio regulador propiamente dicha por incumplimiento contractual de la Sra. Frida se trata de declarar expresamente la ineficacia de dicha cláusula de compensación”

La madre interpuso recurso de casación alegando que la cláusula del convenio regulador, cuya ineficacia declara, fue libremente pactada por ambas partes, en contra de lo previsto en el art. 151 CC, que prohíbe la compensación en caso del derecho de alimentos, con lo que, por aplicación del mentado art. 1306 CC, ninguna de las partes puede reclamar a la otra lo debido en virtud de la misma.

El Tribunal Supremo en su Sentencia de 26 de octubre de 2022 desestimó el recurso razonando que “La causa torpe, a la que se refiere el número primero del art. 1306 del CC, contiene un elemento de inmoralidad, que es manifestación de una datio que, en función de los motivos a los que responde, es contraria a las buenas costumbres, pese a lo cual es querida conscientemente por las partes para satisfacer sus bastardos intereses”… “no consideramos que, en este caso, quepa aplicar el art. 1306 del CC. En primer lugar, porque lo pactado por las partes, debidamente asesoradas por letrado y con referendo judicial, al aprobarse el convenio regulador suscrito en el procedimiento de divorcio, no puede reputarse inmoral, otra cosa es que perjudique a una tercera persona, como es la hija de los litigantes, en tanto en cuanto pueda ver comprometido su derecho a los alimentos con vulneración del art. 151 del CC. En cualquier caso, las partes, difícilmente, al firmar el pacto, tuvieron conciencia de ilicitud”… “en el proceso cuya resolución ahora nos corresponde, las partes concertaron un pacto considerado contrario a lo dispuesto en el art. 151 del CC, que fue declarado ineficaz por la sentencia de la Audiencia dictada en el procedimiento de modificación de medidas, en tanto en cuanto contrario al interés de la menor como acreedora de los alimentos, pero que no conforma una causa torpe, en los términos reseñados, para amparar un supuesto derecho de la demandada para quedarse con la totalidad del inmueble ganancial con el indiscutible beneficio que ello produciría en su posición jurídica, al adjudicarse, en su integridad, un bien de tal naturaleza, sin compensación alguna a favor de quien fue su marido y cotitular del inmueble litigioso en contra de lo dispuesto en los arts. 1344 y 1404 del CC”.

La Sentencia concluye indicando que “negar la restitución de lo percibido, liberándose del compromiso asumido, supone un enriquecimiento injusto de la demandada acompañado del correlativo empobrecimiento del actor, sin que sea óbice, para ello, la alegación de un acuerdo liquidatorio del haber ganancial carente de valor jurídico, y que, por lo tanto, no puede justificar el desplazamiento patrimonial en beneficio exclusivo de la recurrente”.