En el caso analizado concurrían las siguientes circunstancias: existían cuatro hijos menores de edad, teniendo 14 y 16 años los más mayores; el padre residía en Gijón y la madre en Madrid; el padre solicitó la custodia de los cuatro hijos a lo que se opuso la madre quien también pidió la custodia.

El Juzgado de Primera Instancia número 9 de Gijón acordó el divorcio y atribuyó al padre la custodia de los dos hijos mayores, Adrián y Amadeo, y a la madre la custodia de los dos hijos menores Isabel y Armando, estableciendo un régimen de comunicación que permitía estar junto a los hermanos. Decisión que confirmó la Audiencia Provincial de Asturias.

El padre presentó recurso extraordinario por infracción procesal y casación con la finalidad de que se le otorgase la custodia de los cuatro hijos, pero ambos recursos fueron desestimados por el Tribunal Supremo en su Sentencia de 25 de septiembre de 2015.

La decisión de separar a los hermanos se motiva por la Sentencia del Juzgado en los siguientes términos: (i) Respecto de los hijos mayores Adrián y Amadeo ambos progenitores solicitan que la guarda y custodia corresponda al padre y tal decisión se respeta por entender que dada su edad, catorce y dieciséis años, la voluntad de los mismos, manifestada a presencia judicial, el hecho de que Adrián ya se encuentre en Gijón, unido a los conflictos de comportamiento y convivenciales de Amadeo en el domicilio materno, permiten concluir que esta decisión no perjudica su interés. (ii) Respecto de los menores Isabel y Armando, a pesar del informe del equipo psicosocial que aconseja que convivan con su padre, se decide la guarda y custodia por parte de su madre por residir ambos en Madrid en compañía de ésta desde hace más de un año, encontrándose escolarizados e integrados en el centro escolar, al que asisten con plena regularidad y normalidad. Además su exploración reservada, en presencia del Ministerio Fiscal y del equipo psicosocial, no ha revelado en absoluto que los niños tengan ningún tipo de rechazo hacia la figura materna ni que se encuentren desatendidos por su madre. Ha sido esta quien durante la vigencia del matrimonio se ha ocupado de la familia y de la crianza directa de los cinco hijos, aunque se auxiliase de una empleada del hogar, por no tener trabajo fuera de éste, mientras que el marido dedicaba la mayor parte del tiempo al trabajo y al negocio que regenta. Según el equipo psicosocial ambos progenitores están capacitados para proporcionar a sus hijos las debidas atenciones, por lo que no existe ningún condicionante objetivo para entender que la madre no pueda atender adecuadamente a la guarda y custodia de los menores. (iii) No existe inconveniente alguno para separar a los hermanos debido a la diferencia de edad entre unos y otros, lo que supone que van a realizar actividades escolares, extraescolares y de ocio diferenciadas. Además es habitual que por razones personales, familiares, educativas etc., los hermanos puedan vivir separados, sin que ello suponga que no puedan mantener una relación plena, garantizada mediante el establecimiento de un régimen de visitas conjunto.

La Sentencia dictada por la Audiencia Provincial confirmó la decisión del juzgado de atribuir la custodia de unos hijos al padre y de otros a la madre en base al siguiente razonamiento: (i) Dos hijos conviven con la madre en Madrid junto con un hermano mayor de edad; (ii) Otros dos, 16 y 15 años conviven con el padre en Gijón; (iii) La medida ha de adoptarse en interés del menor y en el caso que se enjuicia las razones que se alegan por el apelante y que el equipo psicosocial acoge con carácter principal, no pueden ser estimadas; (iv) En primer término porque la conveniencia de no separar a los hermanos no puede erigirse en factor fundamental para asignar la custodia; (v) Se ha de tener en cuenta que ello también implica desgajar a los menores de la convivencia con su hermano mayor que reside con la madre, con lo que la cohesión absoluta de la familia tampoco se logra; (vi) Además no hace tan relevante la separación la diferencia de edad entre los hermanos residentes en Gijón y los menores residentes en Madrid; (vii) Como demuestra la prueba practicada y el equipo psicosocial la solución sería la custodia compartida si no fuese por la distancia geográfica de los progenitores, por lo que la que se acuerda será un mal menor si se atiende a que ha producido efectos positivos para los hijos, tanto para los que conviven con la madre como para los que conviven con el padre, sin merma apreciable en la relación entre los hermanos pese a residir en lugares diferentes; (viii) Existe una evolución positiva del régimen acordado y, por ende, no conviene su sustitución por otro de resultado incierto.

El Tribunal Supremo argumentó para desestimar los recursos que el interés del menor (SSTS 17 junio 17 octubre 2013) es la suma de distintos factores que tienen que ver no sólo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del niño.

El Tribunal de Instancia, continua argumentando la Sentencia, ha valorado el interés de los menores que confía a la guarda y custodia de la madre, atendiendo a criterios que la Sala (STS de 25 octubre de 1012) considera útiles para ello, como es la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor -la madre atendía a la familia y el cuidado de los hijos-, su actitud personal- adecuada según el equipo psicosocial-, los deseos manifestados por los menores- explorados judicialmente en presencia del Ministerio Fiscal y del equipo psicosocial no muestran rechazo hacia la madre-.

La única objeción, concluye la Sentencia del Tribunal Supremo, sería que el Tribunal prescinde de la admonición de procurar no separar a los hermanos. Sin embargo, como hemos recogido en el resumen de antecedentes, tal decisión se motiva y resulta lógica, razonable, no arbitraria y, lo que es importante, respetuosa con el interés de los menores, pues al convivir el que es mayor de edad con la madre y los dos menores de más edad con el padre, por decisión de ellos a la que presta su conformidad los progenitores, nunca sería posible la convivencia plena de todos los hermanos con un solo progenitor. La solución más positiva, tras la ruptura, y de ahí que se hable de “mal menor”, es la que se adopta, acompañada de un régimen de visitas y comunicaciones que, fielmente ejecutado, impedirá la ruptura o enfriamiento de los lazos afectivos entre los hermanos.