Tanto el Juzgado como la Audiencia Provincial de Madrid atribuyeron el uso a la madre y a las dos hijas, pero el Tribunal Supremo casó la sentencia y dejó sin efecto la atribución del uso.

Entendió el alto tribunal que el interés de las menores estaba suficientemente cubierto en la vivienda a la que se trasladó la madre y que es propiedad de la abuela materna. Además se daba la circunstancia que la vivienda familiar es propiedad de la abuela paterna, en la que ésta reside con el padre de las menores.

La Sentencia dictada con fecha 15 de julio de 2015, y de la que ha sido ponente Francisco Javier Arroyo Fiestas, hace un recorrido de todos aquellos supuestos en los que de manera excepcional se aparta de la doctrina jurisprudencial de otorgar el uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad.

«Esta Sala ha declarado en sentencia de 29 de marzo de 2011, rec. 141 de 2008, que «cuando el hijo no precisa de la vivienda familiar, por encontrarse satisfechas sus necesidades de habitación a través de otros medios, como ocurre en el caso presente, en que la madre ha adquirido una nueva vivienda que ostenta en copropiedad con la nueva pareja con la que convive, no puede pretenderse una especie de reserva de la que fue vivienda familiar durante el matrimonio para poder usarla en el hipotético caso en que no fuese posible el uso de la vivienda en la que ahora el hijo convive con la titular de su guarda y custodia».

Igualmente en sentencia de 10 de octubre de 2011, recurso 1069 de 2009, se declaró como doctrina jurisprudencial que «El juez puede atribuir el uso de una vivienda que no sea la que se está ocupando en concepto de vivienda familiar cuando el inmueble que se está utilizando pertenezca a terceras personas en orden a proteger el interés de los menores y ello siempre que la residencia que se atribuya sea adecuada para satisfacer las necesidades de los hijos».

En esta sentencia de 10 de octubre de 2011 se añade que «La solución propuesta requiere que la vivienda sea idónea para satisfacer el interés del menor y de acuerdo con lo que resulta probado en el procedimiento, este interés queda perfectamente salvaguardado. La solución no contradice las SSTS 451/2011, de 21 junio, 236/2011, de 14 abril y 221/2011, de 1 abril, que declaran que debe atribuirse al menor el uso de la vivienda familiar, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 96 CC, porque su interés es el que debe ser protegido, puesto que en el presente caso, la posibilidad de que los propietarios recuperen la vivienda ejerciendo el desahucio por precario, implica que deba entenderse perjudicial para el propio menor la atribución del uso de una vivienda de la que podría ser desalojado».

En suma, esta Sala debe declarar que pese a la radicalidad del art. 96 del CC, el interés de las menores puede quedar protegido cuando pasan a residir en vivienda que no desmerezca de la que ha venido siendo la familiar, cuando de ésta pueden ser desalojados, al no ser propiedad de los progenitores.

En el presente caso la vivienda que fue familiar era titularidad de la abuela paterna (y en la que ésta residía junto con D. José Ramón, D.ª Candelaria y las menores) y la que actualmente ocupa la madre (D.ª Candelaria ) y los menores es propiedad de la abuela materna, a la que se trasladó D.ª Candelaria.

En el presente caso lo determinante es que la vivienda que fue familiar es titularidad de la abuela paterna con lo que la asignación de esta a los menores junto con su madre está sujeta al riesgo cierto de desahucio por precario, máxime cuando tienen otros medios de afrontar la necesidad de vivienda. También es concluyente que la vivienda en cuestión ya no puede considerarse vivienda familiar.

Este pronunciamiento no queda contradicho por lo declarado por esta Sala en sentencia de 15 de marzo de 2013, recurso 864 de 2011, dado que afrontaba un supuesto en que la vivienda familiar era propiedad del esposo y no, como en este caso, propiedad de un tercero».